DECLARACIÓN CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0072/2017

“Previamente corresponde señalar que al respecto del establecimiento de mecanismos de participación social, la DCP 0045/2015 ha señalado: ‘El art. 241.V y VI de la CPE, señala que: «La sociedad civil se organizará para definir la estructura y composición de la participación y control social. VI. Las entidades del Estado generarán espacios de participación y control social por parte de la sociedad».

En este entendido la sociedad civil puede definir la estructura y composición de la participación social, estableciendo la posibilidad de generar sus propias, instancias, formas y mecanismos de control de la gestión pública, sin formar parte del aparato estatal, a objeto de precautelar por la independencia de este poder social.

En este entendido la participación y control social, no es parte de la estructura institucional del Estado, sino un mecanismo independiente y autónomo que vela por los intereses de la colectividad, mediante su intervención transversal en la programación, ejecución y control de las funciones de la administración pública, velando porque las políticas públicas y los objetivos de gestión alcanzados guarden relación con las aspiraciones de la sociedad civil, mediante el manejo adecuado, transparente, público y probo de los recursos del Estado, además con capacidad de poder definir su estructura y su composición, además de generar sus propias formas y mecanismos de control de la gestión pública, en ejercicio de su independencia y autonomía, por ende las entidades del Estado únicamente están obligadas a generar los espacios de participación y control social, sin intromisión en la organización de la estructura, composición de la participación social, ni en las formas que puedan ser establecidas’.

De lo que se concluye que, aunque la norma Suprema habla de ‘espacios’ de control social que tienen que implementarse en las entidades del estado, la Ley Marco de Autonomías, prevé que se instituyan ‘mecanismos’, no siendo ambas nociones contrarias, sino complementarias, dentro del lineamiento general, referido a que todas las instituciones estatales sean objeto de fiscalización por parte de la sociedad civil organizada. Entendimiento con el cual se declara la compatibilidad del presente artículo”

La disposición sujeta a control previo de constitucionalidad, al regular respecto a los principios que regirán la Autonomía Originaria de Corque Marka, prevé el amparar “a personas con capacidades diferentes”, aspecto que llama la atención de este Tribunal, pues la CPE, en su art. 70 y ss., al referirse a este colectivo humano utiliza la denominación de “personas con discapacidad”.

Al respecto la jurisprudencia constitucional en la DCP 0149/2016 de 1 de diciembre, señaló; “En el artículo objeto de análisis se advierte que el estatuyente al referirse a las personas con discapacidad, describe a éstas como personas con ‘capacidades diferentes’, lo cual amerita hacer un análisis respecto de la definición lingüística correcta a aplicarse.

El tema de discapacidad y consecuentemente su definición ha suscitado numerosos debates desde la óptica de la justicia social, la marginación y la igualdad entre otros, siendo de especial relevancia el papel de las organizaciones internacionales sobre esta problemática; la discapacidad fue abordada por las Naciones Unidas desde la visión de los Derechos Humanos creando normas uniformes principalmente sobre la igualdad de trato y de oportunidades para este sector; estas normas aprobadas por la Asamblea General el 20 de diciembre de 1993 y adoptadas en la Convención Internacional sobre los derechos de las Personas con Discapacidad en diciembre de 2006, constituye primer tratado internacional sobre la temática, firmado por aproximadamente 81 países; la Convención entró en vigor el 3 de mayo de 2008 y en la actualidad cuenta con 153 Estados signatarios y 106 Estados que lo ratificaron; el 3 de diciembre de 2011 dicha Convención fue ratificada por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Paraguay, Perú y Uruguay; consecuentemente Bolivia asumió el compromiso de implementar los mecanismos más adecuados para garantizar la inclusión de las personas con discapacidad en todos los planes, programas, proyectos de la gestión gubernamental, en condiciones de igualdad y solidaridad.

La referida Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad en su artículo 1 señala como propósito: ‘…el promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas la personas con discapacidad, y promover el respecto de su dignidad…’, definiendo a este grupo como personas que ‘…tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo, que al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás’; por su parte la Organización Mundial de la Salud (OMS) señala que la Discapacidad es un término general que abarca las deficiencias, las limitaciones de la actividad y las restricciones de la participación. Las deficiencias son problemas que afectan a una estructura o función corporal; las limitaciones de la actividad son dificultades para ejecutar acciones o tareas, y las restricciones de la participación con problemas para participar en situaciones vitales, consiguientemente la discapacidad es un fenómeno complejo que refleja una interacción entre las características del organismo humano y las características de la sociedad en la que vive, advirtiéndose que la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad se constituye en un eje orientador y vinculante, toda vez que al firmar y ratificar dicha Convención, los países se obligan a adoptar las medidas necesarias para garantizar la igualdad de las personas con discapacidad como sujetos de derecho claramente definidos.

Ahora bien, conforme la DCP 0001/2013, no corresponde que los estatutos autonómicos reconozcan los derechos fundamentales o las normas constitucionales; en este sentido la referida declaración determinó que: ‘…los derechos fundamentales estarían reservados para la norma fundamental, por lo tanto la Carta Orgánica sólo podrá establecer un mandato de sujeción a lo establecido en la Norma Suprema respecto de estos derechos, y no así un reconocimiento in situ de los derechos fundamentales, pues estos ya se encuentran reconocidos y regulados por la Constitución Política del Estado’, fundamento que sostiene la inconstitucionalidad de la palabra ‘reconoce’ inserto en el texto analizado”.

Respecto a la disposición sujeta a control previo de constitucionalidad, es menester hacer notar que la misma incurre en una imprecisión, al disponer que la institucionalidad del gobierno autónomo pretenda “sancionar la violación de la dignidad de todo ser humano” aspecto que puede conllevar errores interpretativos con connotaciones jurídicas, pues en primer lugar regula más allá de su ámbito de jurisdicción territorial, atribuyéndose una responsabilidad que no se encuentra dentro del ámbito competencial asignado a la autonomía indígena, en razón a que al gobierno indígena originario campesino (IOC) le corresponde la administración y gestión pública de esa autonomía, en cuyo ámbito no tiene facultades sancionatorias.

Esbozando una situación distinta, en la cual la previsión pretenda asignar “el deber y obligación” de “prevenir y sancionar la violación de la dignidad de todo ser humano” a la justicia indígena originaria campesina (JIOC), tomando en cuenta que necesariamente dicha jurisdicción se rige por los parámetros de vigencia personal, material y territorial, la norma también resultaría incompatible al no precisar el ámbito de aplicación y señalar de manera amplia y genérica la posibilidad de prevenir y sancionar la violación de la dignidad de todo ser humano.

La disposición en estudio, establece como deber del Gobierno Autónomo Originario de Corque Marka, promover y garantizar una vida libre de violencia a grupos vulnerables de la sociedad, entre ellos a las personas con capacidades diferentes, inobservando el art. 70 y ss. de la CPE, al aplicar una denominación inapropiada.

La disposición objeto de control previo de constitucionalidad, pretende que la justicia originaria sancione actos de corrupción. Aspecto que llama la atención de este Tribunal. Si bien la AIOC, de acuerdo a lo establecido por el art. 190 y ss. de la CPE, tiene la potestad de administrar justicia basada en sus normas y procedimientos propios, es importante citar que las disposiciones constitucionales establecen que la misma se ejercerá en los ámbitos de vigencia personal, material y territorial; asimismo el art. 191.II.2 de la CPE, establece que: “Esta jurisdicción conoce los asuntos indígena originario campesinos de conformidad a lo establecido en una Ley de Deslinde Jurisdiccional” en cumplimiento al mandato constitucional la citada Ley delimita el ámbito de dicha jurisdicción es así que el art. 10.II de la Ley de Deslinde Jurisdiccional (LDJ), señala que en su dimensión material la JIOC no alcanza a determinadas materias, entre ellas en el ámbito penal los delitos de corrupción o cualquier otro delito cuya víctima sea el Estado.

Respecto a la reglamentación mediante leyes autonómicas, prevista en la norma en examen, es pertinente incidir en la delimitación de las facultades constitucionales asignadas a los órganos de los niveles de gobierno autónomo, llámese departamental municipal o indígena; en primera instancia, citando el art. 12 de la LMAD, tenemos que el Estado en su nivel autonómico y sujeto a la democracia representativa se organiza y estructura su poder público a través de los órganos legislativo y ejecutivo, por otra parte el art. 12 de la CPE señala que las funciones de los órganos públicos no pueden ser reunidas en un solo órgano ni son delegables entre sí. El art. 272 de la CPE, establece que la autonomía implica el ejercicio de las facultades reglamentaria y legislativa. Las citas constitucionales nos permiten inferir que el ejercicio de la facultad reglamentaria corresponde al Órgano Ejecutivo, aspecto que no debería ser distinto respecto a la institucionalidad de la autonomía indígena originaria de Corque Marka, principalmente debido la configuración planteada por el estatuyente que determina que el cabildo de Corke Marka es la máxima instancia de participación, deliberación, decisión colectiva y de gobierno de la Autonomía Originaria de Corque Marka, que tiene supremacía sobre los órganos, que reconoce e incorpora las decisiones comunales y/o de los ayllus (art. 40 del proyecto) por otra parte se dota de un Órgano Legislativo responsable de elaborar, aprobar y sancionar leyes autonómicas definidas por el cabildo en base a las decisiones emanadas del Cabildo de Marka (arts. 44 y 47 del proyecto) asimismo existe un Órgano Ejecutivo para ejercicio del poder público en la AIOC, que es el encargado de ejecutar las decisiones emanadas del Cabildo referente a las políticas locales (art. 49 del proyecto) y específicamente establece que será el Órgano Ejecutivo el responsable de promulgar leyes autonómicas sancionadas por el Órgano Legislativo; reglamentar, ejecutar y hacer cumplir las leyes de la autonomía originaria de Corque Marka (art. 51 del proyecto). En ese sentido la disposición en estudio al pretender la reglamentación mediante Ley autonómica incurre en una invasión a la facultad reglamentaria asignada por el estatuyente al órgano ejecutivo, afectando la seguridad jurídica en la institucionalidad de la AIOC.

Con relación a la independencia entendida como separación de poderes para el ejercicio de la facultad legislativa y reglamentaria, este Tribunal mediante la DCP 0019/2014 de 6 de mayo, expresó lo siguiente: “En cuanto a la estructura y funciones de las entidades territoriales autónomas, la Declaración Constitucional Plurinacional 0001/2013 de 12 de marzo, expresó que: ‘Los principios de separación y coordinación de los órganos de las entidades territoriales autónomas, fueron plasmados de manera transversal en los preceptos establecidos para las entidades territoriales autónomas en la Tercera Parte de la Constitución Política del Estado. Primeramente el art. 272 de la CPE, señala que la autonomía, entre otras cosas, es el ejercicio de las facultades legislativa, reglamentaria, fiscalizadora y ejecutiva, por sus órganos del gobierno autónomo; a lo cual el art. 283 de la CPE, complementa de manera específica, que el gobierno autónomo municipal está constituido por un Concejo Municipal con facultad deliberativa, fiscalizadora y legislativa municipal en el ámbito de sus competencias, y un órgano ejecutivo, presidido por la Alcaldesa o el Alcalde.

Respecto a la disposición en examen, es importante precisar que si bien el art. 190 y ss. de la CPE, establece el marco del ejercicio de ejercicio y aplicación de la justicia IOC, determina de manera específica que será de conformidad a lo establecido en una Ley de Deslinde Jurisdiccional, que en su art. 10.III, señala que: “Los asuntos de conocimiento de la jurisdicción indígena originaria campesina, no podrán ser de conocimiento de la jurisdicción ordinaria, la agroambiental y las demás jurisdicciones legalmente reconocidas”.

El art. 304 de la CPE, señala: “I. La autonomías indígena originario campesinas podrán ejercer las siguientes competencias exclusivas: (…) 4. Elaboración de Planes de Ordenamiento Territorial y de uso de suelos, en coordinación con los planes del nivel central del Estado, departamentales y municipales”.

En este entendido, es fundamental que tanto en la elaboración de los planes de ordenamiento territorial, como al momento de ejecutar       los mismos se promueva y garantice la participación del nivel central del Estado, departamental y municipal, en razón a que esta competencia asignada a todos los niveles de gobierno, necesariamente será ejecutada de manera coordinada, tal cual se prevé el art. 304.I.4 de la CPE, cuando dispone que la elaboración de los planes de ordenamiento territorial y de uso de suelos, debe plasmarse en coordinación con los planes similares del nivel central del Estado, el nivel departamental  y municipal respectivo.

Los arts. 393, 394.III y 403 de la CPE, se refieren al reconocimiento, protección y garantía del Estado, con relación a la propiedad individual y colectiva en tanto cumpla una función social o una función económica social. Así como el reconocimiento, protección y garantía del Estado, de la propiedad comunitaria o colectiva, que comprende el TIOC. Además de reconocer la integralidad del TIOC, que incluye el derecho a la tierra entre otros derechos.

El art. 3 de la CPE, establece que: “La nación boliviana está conformada por la totalidad de las bolivianas y los bolivianos, naciones y pueblos indígena originario campesinos, y las comunidades interculturales y afrobolivianas que en su conjunto constituyen el pueblo boliviano”, una implicancia evidente de esta disposición es el destino común –bajo la filosofía del vivir bien- de todos los que conforman la nación boliviana, para lo cual, el aparato estatal debe desplegar una serie de funciones encaminadas en la búsqueda de un desarrollo integral en armonía con la naturaleza, que se conseguirá a través de un potenciamiento económico con el inevitable aprovechamiento de los recursos naturales –entre otros factores- y justamente en la nueva Constitución Política del Estado se desarrolló todo un capitulo que abarca desde el art. 348 hasta el 358, donde se establece un modelo de gestión de los recursos naturales; dejando en claro el carácter estratégico de algunos, la propiedad del pueblo boliviano sobre estos recursos y su administración por parte del Estado, su manejo responsable y amigable con el medio ambiente y la redistribución equitativa de los recursos generados por su aprovechamiento.

Bajo ese escenario, cabe destacar que el art. 348.I de la CPE, define como recursos naturales “(…) los minerales en todos sus estados, los hidrocarburos, el agua, el aire, el suelo y el sub suelo, los bosques, la biodiversidad, el espectro electromagnético y todos aquellos elementos y fuerzas físicas susceptibles de aprovechamiento”, como se ve, esta disposición aglutina tanto a los recursos naturales renovables y a los no renovables; a partir de esta forma de clasificación adoptada implícitamente en la Norma Suprema y dada la responsabilidad estatal –nivel central del Estado y nivel autonómico- sobre la gestión de estos recursos, es necesario establecer si los gobiernos autónomos indígena originario campesinos tienen competencia para desplegar determinadas acciones inherentes a la gestión de los recursos naturales –consistentes en la formulación, seguimiento y ejecución de políticas, planes, programas y proyectos de aprovechamiento y conservación de recursos naturales-

En esa lógica la Constitución Política del Estado definió como competencia privativa del nivel central del Estado los “Hidrocarburos” (art. 298.I.18 de la CPE) y como exclusivas del mismo nivel los “Recursos naturales estratégicos, que comprenden minerales, espectro electromagnético, recursos genéticos y biogenéticos y las fuentes de agua” el “régimen general de recursos hídricos y sus servicios” el “Régimen general de biodiversidad y medio ambiente” y la “Política Forestal y régimen general de suelos, recursos forestales y bosques” (art. 298.II.4.5.6 y 7 de la CPE), como se advierte, la gestión de casi la generalidad de los recursos naturales renovables y no renovables se concentran en manos del nivel central del Estado y a partir de ello determinadas acciones que hacen a dicha gestión fueron catalogadas como competencias concurrentes o exclusivas de determinados gobiernos autónomos.

En el caso de los PIOC, el art. 30.II.17 de la CPE, ha establecido que tienen derecho “A la gestión territorial indígena autónoma, y uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables existentes en su territorio sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por terceros.”, el mismo que se encuentra corroborado por el art. 403.I de la CPE que establece que “Se reconoce la integralidad del territorio indígena originario campesino, que incluye el derecho a la tierra, al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables en las condiciones determinadas por la ley (…)” ahora bien, avanzando al ámbito competencial, la Ley Fundamental ha desarrollado una distribución de competencias y tratándose de AIOC en el            art. 304.I.3 define como una competencia exclusiva la “Gestión y administración de los recursos naturales renovables (…)”, por otra parte, en el art. 302.I.41 de la CPE, establece como una competencia exclusiva municipal los “Áridos y agregados (…)”, competencia que será asumida por la AIOC conforme establece su art. 303.I de la CPE; como se advierte, la Norma Suprema delimita en forma precisa que las NPIOC tienen derecho al uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables existentes en sus territorios y sus gobiernos autónomos      –cuando estén constituidos como autonomías- ejercen la competencia descrita sobre los recursos naturales renovables, áridos y agregados, conquistas que surgen como consecuencia de su reconocimiento constitucional como colectividades humanas con territorialidad propia y cuya existencia es anterior a la colonización española.

En tal sentido, tratándose de las AIOC, es preciso distinguir entre los recursos naturales renovables y no renovables porque como se desarrolló precedentemente, éstas solo pueden ejercer sus derechos y competencia sobre los primeros y tratándose de los no renovables solo sobre los áridos y agregados, reservándose exclusivamente para el nivel central del Estado todas las actividades inherentes a la gestión de los recursos no renovables, esto debido a su carácter estratégico para el desarrollo de la nación boliviana en su conjunto, conforme establecen los arts. 351.I y 356 de la CPE .

El art. 303.I de la CPE, determina: “La autonomía indígena originario campesina, además de sus competencias, asumirá las de los municipios, de acuerdo con un proceso de desarrollo institucional y con las características culturales propias de conformidad a la Constitución y a la Ley Marco de Autonomías y Descentralización”, de donde se infiere que la Norma Suprema imperativamente determina las competencias que serán asumidas, aspecto que no implica un carácter potestativo; en tal sentido, mal podría el estatuyente establecer condicionantes para asumir competencias.

La disposición objeto de control previo de constitucionalidad, si bien alude a todas las fuentes normativas de la autonomía, sin embargo, no detalla con meridiana claridad cuál es el órgano emisor, la naturaleza y alcance de cada instrumento normativo; siendo pertinente que en la norma institucional básica, se delimite claramente dichos aspectos a objeto de otorgar seguridad jurídica y evitar potenciales conflictos por invasión u omisión competencial.

Ahora bien, tomando en cuenta que el estatuyente al definir la estructura del autogobierno originario, establece la instancia del Cabildo de Marka como el máximo órgano de decisión colectiva (art. 39 del proyecto) que recoge los criterios y las necesidades de las comunidades y ayllus de Corque Marka mismos que posteriormente serán plasmados en leyes autonómicas a ser elaboradas y aprobadas por la instancia  del órgano legislativo del gobierno AIOC de Corque Marka (art. 44 del proyecto) complementariamente el estatuyente establece la instancia de ejecución u órgano ejecutivo, siendo el responsable de promulgar y reglamentar las leyes (art. 51 del proyecto) así como también es el encargado de ejecutar las decisiones emanadas del Cabildo, referidas a leyes, planes, programas, etc. (art. 49 del proyecto) es decir que el estatuyente determinó que para el cumplimiento de sus respectivas atribuciones facultades, el Órgano Legislativo tendrá que emitir la legislación pertinente, y el Órgano Ejecutivo será el encargado de desarrollar la normativa general de las leyes y reglamentos referentes a las operaciones y actividades relativas a la gestión pública.

De la estructura orgánica prevista por el estatuyente, se puede inferir que existe una suerte de interrelación vertical por una parte, plasmada en la máxima instancia de gobierno AIOC denominada Cabildo de Marka ubicando bajo su jerarquía a los órganos legislativo y ejecutivo. Por otra parte existe una interrelación horizontal entre los órganos legislativo y ejecutivo; entonces es altamente recomendable que para la emisión de los instrumentos normativos, de estos órganos, se pueda distinguir con claridad el órgano emisor, la naturaleza y alcance de cada norma; no obstante debe tener presente el reconocimiento de prevalencia del Estatuto Autonómico en relación a cualquier otro norma precepto emitido por ambos órganos.

Si bien la disposición en examen contiene un aspecto previsor al establecer que una vez concluido el periodo de mandato del Gobierno Autónomo de Corque Marka entrara en vigencia el Gobierno de la Autonomía Originaria de Corque Marka; la infortunada redacción resulta asumiendo un rol de Ley marco al establecer el periodo en el cual asumirá funciones la institucionalidad de la ETA municipal y regular respecto a su vigencia.