SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0203/2018-S2

[1] (Comité de los Derechos del Niño, Comentario General No. 5 párrafo 12, Observación General No. 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), párr. 1 y Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párrs. 59 y 65).

[2] Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, párr. 49. Ver también Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 56 y 60; Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 108; Caso Furlan y Familiares vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No. 246. párr. 126.

[4] Miguel Cillero Bruñol: “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los derechos del niño” en Emilio García Méndez & MaryBeloff (comps.): Infancia, ley y democracia en América Latina. Análisis crítico del panorama legislativo en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (1990-1998), Colombia: Ed. Temis/Depalma, Colombia, 1998, pp. 72 ss.

[11] ALEXY, Robert: “Sistema jurídico y razón práctica”, pp. 174, Cfr. también, NEUMANN, U.: Juristische Argurnentationslehre, Darmstadt, 1986; AARNIO,A.: Lo Racional como Razonable, (Título original en inglés: Pie Rational os Reasonable. A Treatise on Legal Justification, D. Reidel Publishing Company, 1987, versión castellana de E.Garzón Valdés y R.Zimmerling), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.

[12] ALEXY, Robert, “Teoría de la argumentación jurídica... Op. Cit., pp. 32, citando también LARENZ, quien habla de que “en cualquier nivel de concreción son necesarias valoraciones adicionales que ha de realizar, primero, el legislador, y sólo después, en el marco del campo de decisión que a él le queda, el juez” (LARENZ, Karl, Ibíd., p. 462).

[13] Robert Alexy, reafirma tal alternativa en las posiciones de autores como LARENZ, al hablar este de: “reconocimiento de que la aplicación de la ley no se agota en la subsunción, sino que exige en gran medida valoraciones del aplicador”, o en la posición del Friedrich. MÜLLER, citando la opinión de este: “una Jurisprudencia sin decisiones ni valoraciones… (no sería) ni práctica, ni real”, en ALEXY, Robert, Ibídem, pp. 34.

[14] Dando lugar a lo que Herbert Lionel Adolphus Hart, en su artículo “El positivismo jurídico y la separación entre en derecho y la moral”, estableció al respecto de la concepción del decisor se puede dejar guiar, en lugar de razones morales, por cualquier otro objetivo social, cualquiera que pueda ser su valor moral (trata de poner énfasis a la distancia que debería existir entre el derecho y la moral, en la podría existir una conexión contingente, más no necesaria entre éstas), a pesar que más tarde Dwrokin criticó que dicha separación es ficticia, pues hay norma de indudable contenido moral que devienen jurídicas sin estar incorporadas necesariamente en el ordenamiento jurídico.