VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0209/2018-S2

La representante de la CNS, en su informe manifestó que la parte accionante, incumplió con los principios de subsidiariedad e inmediatez, argumentando que; respecto al primero, no interpuso recurso alguno contra el Auto JDTLP-EVG 18/17 de 6 de febrero de 2017, emitido por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; es decir, que no agotó la vía administrativa; y, con relación al segundo, refirió que desde la emisión del citado Auto, transcurrieron nueve meses, siendo que el plazo máximo para la interposición de la presente acción tutelar es de seis meses; aspectos, que previamente a ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.

es preciso aclarar que en el Auto mencionado, dicho Ministerio en su artículo único, señaló que no tiene competencia para resolver las competencias emergentes de la relación laboral; razón por la cual, se advierte que la parte accionante recurrió a la instancia pertinente que no ingresó al análisis de fondo, extremo que se constituyó en una limitación para la materialización de los derechos reclamados, tornándose en un mecanismo inadecuado para la protección de sus derechos fundamentales, por consiguiente conforme lo desarrollado en la amplia jurisprudencia constitucional -SC 0651/2003-R de 13 de mayo-, se tiene que si el medio ordinario o mecanismo de protección de los derechos resulta inidóneo o se constituye en un obstáculo; la justicia constitucional, se apertura inmediatamente a fin de brindar la tutela en consideración al principio de favorabilidad y las implicancias que importa el derecho al trabajo, siendo en el presente caso, la protección de los derechos sociales y laborales, como es la determinación de transferencia horizontal del accionante, por cuanto no es aplicable el principio de subsidiariedad.

Respecto al principio de inmediatez, cabe aclarar que el mismo se constituye, en otro elemento rector de la acción de amparo constitucional por lo que, en el presente caso se evidencia que el Gerente General de la CNS, mediante instructivo Cite 5704 de 1 de diciembre de 2016, ordenóla transferencia horizontal del ahora solicitante de tutela, a la Distrital Yacuiba de dicha Caja, por lo que ejecutando tal disposición, mediante Memorándum 1393 de 1 de diciembre del citado año, el departamento de RR.HH. determinó la citada transferencia, frente a ello, la parte accionante mediante Notas de 17 de febrero y 5 de mayo ambas de 2017, dirigidas a Juan Carlos Meneses Copa, Gerente General de la CNS, solicitó insistentemente la restitución a su cargo anterior e inclusive mediante Notas de 18 de mayo de ese mismo año, ante la mencionada autoridad y al Honorable Directorio de la citada Caja, denunció demora y dilatación en cumplimiento del pronunciamiento legal y técnico, caso solicitud restitución a cargo anterior, las mismas que al no obtener respuesta alguna, se constituye en una omisión que no puede ser atribuible al accionante; por tanto, se establecen en el último reclamo a la Máxima Autoridad Ejecutiva MAE de dicha Institución; a partir del cual, opera el silencio administrativo negativo, en consecuencia la autoridad administrativa tiene el plazo de noventa días para resolver el recurso jerárquico arts. 67 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) y 73 del Reglamento de la Ley; en ese sentido, se tiene que tomando el plazo de los tres meses para que la MAE de la institución mencionada, resuelva el recurso jerárquico, correspondería el cómputo del plazo de los seis meses a partir del 18 de agosto de 2017 hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar -23 de diciembre de 2017-, transcurriendo solamente más de tres meses y cinco días, lo que significa que el derecho para acceder a la vía constitucional no precluyó y por ende, la misma se encuentra dentro de plazo de los seis meses, conforme lo desarrollado en el Fundamento II.1, del presente Voto Disidente, se establece que tal situación permite ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.