SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0023/2019-S3

Los accionantes en su condición de autoridades originarias de la comunidad Cutimarca a través de la presente acción tutelar denuncian la vulneración de sus derechos al agua y medio ambiente en vista de que los comunarios de Irupata construyeron una “galería filtrada” que desvía a su territorio toda el agua de las cinco vertientes, dejándolos sin el abastecimiento del mismo y por otro lado la contaminación de sus terrenos con la basura que están botando en lugares donde siembran sus productos y se alimentan sus animales.

El derecho al agua es fundamental y se encuentra consagrado en el art. 16.I de la CPE, al ser un elemento básico para la subsistencia de la vida y está ligado a otros derechos como la salud, su abastecimiento es inevitable ya que es vital para la producción de alimentos, asegurar la higiene personal y doméstica, por consiguiente tiene trascendencia en el ámbito del riego agrícola, es así que tiene una doble dimensión en lo individual y colectivo; por lo que, no puede ser restringido o suprimido mediante vías o medidas de hecho en su uso racional por ningún grupo social sea comunidad campesina o colectividad, ni tampoco por persona particular, en ese entendido es necesaria la regulación de este líquido elemento por parte del Estado, conforme lo establece el art. 373.II de la citada Norma Suprema señalada que dispone que los recursos hídricos en todos sus estados, superficiales y subterráneos, constituyen recursos finitos, vulnerables, estratégicos y cumplen una función social, cultural y ambiental. Estos recursos no podrán ser objeto de apropiaciones privadas y tanto ellos como sus servicios no serán concesionados y están sujetos a un régimen de licencias, registros y autorizaciones conforme a ley.

En ese marco se tiene la Ley 2878 que en su art. 1 dispone que su objeto es el de establecer las normas que regulan el aprovechamiento sostenible de los recursos hídricos en las actividades de riego para la producción agropecuaria forestal, su política, el marco institucional, regulatorio y de gestión de riego, otorgando y reconociendo derechos, estableciendo obligaciones y procedimientos para la resolución de conflictos, garantizando la seguridad de las inversiones comunitarias, familiares, públicas y privadas, el art. 7 crea el Servicio Nacional de Riego (SENARI) como entidad autárquica, bajo la tuición del Ministerio de Asuntos Campesinos y Agropecuarios con autonomía administrativa y de gestión, personería y patrimonio propio, con la responsabilidad de regular, planificar, gestionar y promover la inversión pública para el desarrollo de riego y la producción agropecuaria y forestal bajo riego, el art. 21 de la citada normativa, señala que los registros y autorizaciones para el uso y aprovechamiento de los recursos hídricos destinados al agua para riego, así como la revocatoria de los mismos, serán otorgados por la autoridad competente de los recursos hídricos. En tanto ésta sea creada, el SENARI otorgará y revocará los que correspondan de acuerdo a reglamento, en ese entendido, el DS 28818, regula el procedimiento de otorgación de autorizaciones para uso y aprovechamiento de agua para el riego.

Al margen de los documentos presentados como prueba por los demandados, el Directorio del SEDERI de Potosí, en aplicación a la normativa vigente para el efecto, por RA 03/2017-48 de 4 de julio, reconoció el registro colectivo de aprovechamiento de agua con fines de riego de la vertiente “PUNTERA-TOLTUNKIRI” a favor de la Asociación de Regantes Irupata, con lo que se advierte que en cumplimiento a las disposiciones legales citadas, la prenombrada Comunidad realizó el trámite de registro para el uso y aprovechamiento de la mencionada vertiente de agua, pero no así de las otras existentes en el lugar, de lo cual no se adjuntó documentación alguna; por lo que, la construcción de la galería filtrada que desvía todo el caudal de las demás fuentes, extremo que fue constatado por la Jueza de garantías en la inspección ocular que hizo en el lugar, es arbitraria y vulnera el derecho de acceso al agua de los accionantes, en el entendido que al ser un recurso natural no puede ser restringido o suprimido por ninguna comunidad campesina o colectividad ni persona particular conforme lo estableció la Sentencia Constitucional Plurinacional señalada en el Fundamento Jurídico III.4 del presente fallo, su uso y disfrute debe ser regulado por las instancias competentes, por lo que, deben intervenir a objeto de procurar que esos recursos hídricos lleguen a todos los habitantes y comunidades que se encuentren alrededor y se beneficien del líquido elemento; en ese entendido, el acceso al agua y su aprovechamiento debe ser para todas las comunidades aledañas al mismo, en este caso en específico también para los comunarios de Cutimarca, con la advertencia de que si bien existe un procedimiento para su registro y uso, debe precautelarse siempre el bien mayor; es decir, que al momento de cumplir con la normativa expuesta, las autoridades competentes deben velar para que no exista restricción alguna respecto a otros beneficiarios; habida cuenta que, el derecho al agua es universal; por lo que, no puede privarse el uso de este líquido elemento a nadie por ser primordial para la existencia de la vida.