SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0107/2019-S1

Ivonne Pérez Callahuara y Wilson Yanarico Mayta, abogados y representantes legales de Williams Carlos Kaliman Romero, Comandante General del Ejército, por informe escrito cursante de fs. 113 a 118 vta., y en audiencia, refirieron que: 1) El impetrante de tutela no ha agotado las instancias administrativas que la ley establece, como es el de acudir al Comando en Jefe de las Fuerzas Armadas, tal como lo determina la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas cuyo art. 51 establece las atribuciones y responsabilidades del Inspector General de las Fuerzas Armadas, en las cuales se encuentran el de fiscalizar y controlar lo referente a la administración de personal de las tres fuerzas siendo entre ellas el Ejército; de lo que, se concluye que el peticionante de tutela cuenta con esta vía para hacer respetar sus derechos, no habiendo cumplido con el principio de subsidiariedad;
2) Mediante la Orden General de Destinos 53/17 de 28 de diciembre de 2017, el ahora accionante fue cambiado de destino a la Cuarta División del Ejército con asiento en la localidad de Camiri y de conformidad al art. 38 inc. b) del Reglamento de Cargos y Destinos (RA-01-57), el tiempo para la presentación en el nuevo destino para personas casadas es de quince días; sin embargo, el impetrante de tutela no se presentó a su nuevo destino dentro de término previsto, corriendo a partir del mismo el cómputo de los seis días continuos para proceder a la retención de salarios, elevando por ello la Cuarta División, informe de 31 de enero de 2018, que fue recibido por el Estado Mayor el 7 de febrero de igual año; solicitando la mencionada retención, posteriormente el Departamento I Administrativo de RR.HH., elevó un informe a la DAF del Ejército, que finalmente remitió al Ministerio de Defensa -se entiende la mencionada solicitud de retención- en cumplimiento de la Directiva del Ejército 43/10; razón por la cual, el procedimiento establecido para la referida retención de sueldos en efecto no contempla la instauración de sumario informativo militar como pretende hacer ver el peticionante de tutela, habiéndose procedido a dicha medida; en consecuencia, el accionante faltó a la lista desde el 22 de enero hasta el 7 de febrero de 2018, oportunidad en la que se presentó a la Cuarta División del Ejército, requiriendo permiso a cuenta de vacación por asuntos familiares; por lo que, mal podría hablarse de autoritarismo y abuso, cuando más bien, el Ejército solo observó a cabalidad el procedimiento interno establecido al dar parte al Ministerio de Defensa sobre la medida dispuesta, que es el que finalmente realiza la retención real; 3) En el hipotético caso de que el Ejército no hubiese realizado la retención de haberes del impetrante de tutela sabiendo que no se presentó a trabajar a la Cuarta División del Ejército, se estaría constituyendo en encubridor de una percepción indebida de haberes produciendo un daño económico al Estado; 4) Con relación a que no se instauró sumario informativo militar y no se le habría destinado a la literal E de disponibilidad del art. 85 inc. e) de la LOFA, ese procedimiento no es aplicable para este tipo de personal; toda vez que, de acuerdo al art. 97 de la mencionada Ley, el personal que ha sido incorporado dentro de los alcances del inc. b) de escalafón de servicios es el personal civil que fue incorporado a la institución, otorgando grado honorifico para fines salariales, grupo en el que se encuentra el hoy peticionante de tutela; 5) De conformidad a los arts. 25 de la Ley de Administración de Personal de las Fuerzas Armadas de la Nación y 28 del Reglamento RA-01-56, el escalafón de servicios corresponde al personal civil y el escalafón de armas está compuesto exclusivamente por el personal militar egresado de un instituto militar, en el caso del accionante al no haberse presentado a trabajar por más de seis días consecutivos, en términos militares correspondería la deserción; empero, al no formar parte de este contingente, de conformidad a anteriores entendimientos establecidos en el Tribunal Permanente de Justicia Militar, el personal civil no puede ser procesado por delito de deserción ya que este solo está configurado para el personal del escalafón de armas; asimismo, la asignación en la literal E de disponibilidad solo puede ser destinado al personal militar egresado de algún instituto militar; 6) Los haberes del impetrante de tutela fueron retenidos por no asistir a su fuente de trabajo, para que los mismos sean restituidos debe presentar su solicitud al Comandante General del Ejército; sin embargo, recién lo hizo el 26 de junio de 2018, enviada equivocadamente a Luis Velásquez Burgoa, Jefe de la Sección Destinos, siendo reencaminada al haber sido enviada a la Sección Control de Personal; es decir, que el peticionante de tutela no cumplió con el conducto regular establecido “…en la Entrega Directa
- Telefonema - Radiograma de fecha 26 de febrero de 2018, el que establece el procedimiento para la restitución de haberes retenidos; motivo por el cual, se establece que en ningún momento presentó solicitud al Comando General del Ejército, haciendo conocer que se le había retenido su haberes, siendo este el conducto establecido, concluyéndose que el mencionado Suboficial de Servicios, reaparece después de 4 meses pretendiendo la INMEDIATA restitución de sus haberes retenidos, como si no hubiera sucedido nada, tratando de que no se cumple los requisitos procedimentales establecidos…” (sic); 7) La acción de amparo constitucional no puede ser utilizada para salvar la negligencia del accionante o constituirse en otra instancia a margen del procedimiento establecido en la precitada Entrega Directa - Telefonema - Radiograma, provocando su propia indefensión; y, 8) El DS 0522 es aplicable para los trabajadores del sector defensa, que solo beneficia al sector privado, del mismo modo el DS 28699 tampoco es aplicable al caso por ser Reglamentario a la Ley General del Trabajo al cual las Fuerzas Armadas no está sujeta.  

Ante la consulta del Juez de garantías sobre la retención del 100% de su salario de marzo, abril, mayo y junio; y, su actual estado, refirió que como se ha presentado
-se entiende la solicitud-, se está procesando en las instancias “…que corresponde al departamento primero control de personal luego pasa a asesoria jurídica dirección administrativa financiera que esta es la última que eleva” (sic) y que a la fecha continua con la retención.

Sobre la cuestionante del motivo de la retención si el impetrante de tutela el 7 de febrero de 2018 fue ratificado en sus funciones, reiteró  que “…Como ha faltado el 22 de enero hasta el 7 de febrero al no haberse presentado a la cuarta división del ejército el comandante eleva el informe de que no asiste con fechas y partes como no es personal militar se le hace un informe solamente que se ha remitido a departamento primero y luego a sección personal” (sic), manifestando afirmativamente de que se parece a un proceso administrativo.