SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0402/2019-S1

En ese sentido, la empresa ahora parte peticionante de tutela, manifiesta que al haberse excedido ampliamente el monto retenido que en inicio fue dispuesto, se afectó considerablemente el derecho propietario de la sociedad, poniendo en grave riesgo el normal desarrollo de sus actividades comerciales, más que todo el pago de aguinaldo y doble aguinaldo, que constituyen obligaciones impostergables con los trabajadores, existiendo el riesgo inminente y el peligro irreparable de daño, de no poder cumplir con dichas obligaciones si al efecto sus cuentas no son descongeladas quedando sujeta a penalidades por potenciales retrasos.

Bajo ese contexto, teniendo en cuenta que la excepción a la subsidiariedad se basa en el posible incumplimiento en el pago del aguinaldo y doble aguinaldo y la imposibilidad de acudir a la Jueza de la causa dadas las vacaciones judiciales, corresponde tener en cuenta primero que tal como lo sostuvo la empresa accionante, la retención dispuesta por la autoridad judicial ahora demandada estuvo enmarcada al monto de $us1 852 679,11.-, cantidad con la que la empresa impetrante de tutela, manifestó su acuerdo al solicitar el descongelamiento solo del monto excedente, lo que deja ver que en realidad la peticionante de tutela, no reclamó la retención dispuesta en sí, sino el alcance que tuvo en la ejecución de la indicada medida por la ASFI; de lo que en una primera instancia, puede concluirse que tal aspecto debe ser considerado y resuelto por la autoridad inferior que dispuso la medida, pues lo que se cuestiona -se reitera- es la implicancia o la ejecución que se efectuó respecto de la retención dispuesta y no propiamente de la medida establecida, correspondiendo al efecto considerar  que el Oficio 1604/2018; por el cual, la Jueza demandada instruyó a la ASFI la retención de fondos sobre las cuentas de la empresa accionante estuvo limitada a la suma de $us1 852 679,11.-, monto coincidente con la suma de las cantidades determinadas en Sentencia, no correspondiendo prima facie a esta jurisdicción inmiscuirse sobre la ejecución o alcance de las determinaciones asumidas por la autoridad competente, siendo ésta la llamada a conocer y resolver las denuncias sobre cualquier exceso, inobservancia, cumplimiento o sobrecumplimiento de sus determinaciones.

La parte impetrante de tutela, sostuvo que dado el exceso en la retención de sus fondos no podrá cumplir con el pago de aguilando y doble aguinaldo determinados, considerando estas como obligaciones inexorables que deben ser observadas dentro de plazo, a fin de evitar penalidades por potenciales retrasos en los que pudieran incurrir.

A efectos de su verificación, corresponde considerar que conforme a lo establecido en el Instructivo 81/18 de 20 de noviembre de 2018, referido al pago de aguinaldo de navidad gestión 2018, en su parágrafo IV estableció como fecha de pago impostergable para el sector privado hasta el 20 de diciembre de igual año; y respecto al segundo aguinaldo, conforme lo estableció el Decreto Supremo (DS) 3747 de 12 del mismo mes y año, en su art. 3 inc. b), determinó como plazo límite para el sector privado hasta el 31 de similar mes y año, pudiendo ser ampliado excepcionalmente hasta el 29 de marzo de 2019 a solicitud formal dirigida al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, aspecto concordante con el art. 6.II de la Resolución Ministerial (RM) 1373/18 de 14 de diciembre de 2018.

Considerando dicha regulaciones normativas, se advierte que en el caso del primer aguinaldo se estipuló como fecha impostergable de pago hasta el 20 de diciembre de 2018, sosteniendo la parte peticionante de tutela, que por el exceso de la retención de fondos efectuada no podría realizar dicho pago en el plazo establecido; sin embargo, de actuados se establece que la presente acción de defensa fue interpuesta recién el 21 de idéntico mes y año; es decir, después de la fecha límite para el pago del primer aguinaldo, advirtiéndose a partir de ello, lo insostenible del argumento de la parte accionante para eludir el tema de la observancia del principio de subsidiariedad característico de la acción de amparo constitucional, pues su alegato estuvo sustentado en las potenciales multas o penalidades que pudiera incurrirse por posibles retrasos en el pago; empero, a tiempo de la interposición de esta acción de defensa, el plazo dispuesto ya se encontraba vencido, no correspondiendo por tal motivo considerar como válido el fundamento de la parte impetrante de tutela; más aún, teniendo en cuenta que las vacaciones judiciales fueron programadas hasta el 31 del mismo mes y año -a dos días hábiles de desarrollada la audiencia-; por lo que, para esa fecha el pago del primer aguinaldo ya se encontraba penalizado, de haberse incurrido en incumplimiento en su cancelación, no circunscribiéndose lo manifestado por la parte peticionante de tutela, dentro de las causales de riesgo inminente y peligro de daño irreparable, ahora sustentadas.

En cuanto a la afectación del pago del segundo aguinaldo, tal como se manifestó anteriormente el mismo no puede ser considerado como un riesgo inminente o un peligro irreparable; toda vez que, el límite para su cancelación conforme se tiene establecido, podía incluso ser susceptible de ampliación, teniendo la empresa accionante, el tiempo suficiente para solicitar al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; aspecto por el cual, lo referido tampoco encaja dentro de las causales para considerar la aplicación de las excepciones al principio de subsidiariedad, concluyendo a partir de ello que la empresa impetrante de tutela, bien podía acudir ante la autoridad competente a efectos que la misma controle y fiscalice el alcance que la ASFI dio a la orden de retención de fondos emitida, determinando lo que en derecho corresponda; por lo que, en base a ese entendimiento, también resulta posible determinar la denegatoria de la tutela solicitada.