SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0729/2019-S1

II.5.  Mediante memorial presentado el 28 de febrero de 2018, el ahora accionante Paulino Mendoza Arias, aduciendo haber sido instituido como heredero de “Delmira Arias Ibáñez” (que señala falleció el 6 de noviembre de 1995), apersonándose al proceso ejecutivo, planteó incidente de nulidad de obrados hasta la demanda, la nulidad del Testimonio de transferencia 96, cancelación del folio real en que fue inscrita, y la restitución de la posesión, uso y goce del inmueble, fundamentando lo siguiente: a) El Banco Mercantil S.A. inició la demanda ejecutiva el 26 de septiembre de 1994 y nunca amplió dicha acción en contra de la garante hipotecaria Delmira Arias Ibáñez vda. de Mendoza, vulnerando la jurisprudencia prevista en la SC 1320/2010-R de 20 de septiembre, que conforme al art. 203 de la CPE, tiene fuerza vinculante; b) En cuanto a la procedencia del incidente de nulidad en ejecución de sentencia, sustentó lo referido en la SC 0962/2011-R de 22 de junio y SCP 0447/2013 de 9 de abril, respecto a la “cosa juzgada aparente”  y la procedencia del control de constitucionalidad, así como el Auto Supremo 775/2015-L de 15 de septiembre, que entre otros presupuestos consignados en el Código Procesal Civil señala como factor gravitante para la procedencia de la nulidad procesal, que el vicio cause indefensión, y al no existir proceso ejecutivo alguno contra su madre, el proceso por el que se le privó de su derecho de propiedad es nulo al dejarle en estado de indefensión; c) Conforme al art. 1279 del CC, el Banco ejecutante estaba en la obligación inexcusable de solicitar al Juez de la causa, la incorporación como litisconsortes pasivos necesarios a su madre y/o sus herederos en estricto apego al art. 56.III de la CPE, al no haberlo hecho así, se les provocó indefensión y se vulneró su derecho a la propiedad; d) Citó la SC 0136/2003-R de 6 de febrero, para sustentar que cuando la demanda ejecutiva no se dirige en contra del garante hipotecaria, la ejecución solo se puede realizar contra los bienes del deudor; e) El Testimonio 151 de 17 de diciembre de 1993 (título ejecutivo), revela que el Banco Mercantil S.A., otorgó un préstamo a Ruperto Mendoza Arias, que no poseía cédula de identidad, tampoco demuestra haber desembolsado el crédito; asimismo, en el acta de embargo de 15 de diciembre de 1994, consta que se trabó dicha medida sobre el bien inmueble de su madre, alertando a la autoridad jurisdiccional, que el inmueble era una propiedad ajena al ejecutado, a pesar de ello, el proceso continuó hasta la etapa de remate; y, f) La representación del Oficial de Diligencias del Juzgado de Partido Civil Primero del departamento de Beni, de 13 de septiembre de 1996, hizo conocer al Juez de la causa, sobre el fallecimiento de Delmira Arias Ibáñez vda. de Mendoza, y por ello se ordenó la notificación de sus herederos mediante edictos, sin que el aludido Banco hubiera dado cumplimiento a dicha orden. El incidente fue sustanciado y corrido en traslado, siendo absuelto el 8 de mayo de 2018, bajo los siguientes fundamentos: 1) La garante hipotecaria, si bien no fue demandada, empero, si fue notificada personalmente con el avalúo del inmueble el 29 de marzo de 1995, por lo que, en esa oportunidad pudo plantear incidente de nulidad o apelar; empero, por su propia negligencia se mantuvo pasiva; 2) Cuando el remate ya había desarrollado, se dispuso la entrega del inmueble a cuyo efecto se ordenó la notificación de la expropietaria, informándose que había fallecido, y en cuanto a la notificación de los herederos, la misma no se realizó porque ellos quedaron ocupando el inmueble como “tolerados”; 3) Uno de los herederos, realizó una oferta al Banco Mercantil S.A., para comprar el inmueble, como cursa a fs. 193 a 194 (del expediente original); y, 4) Al haber planteado demanda de usucapión en contra del indicado Banco, reconociéndole la calidad de propietario, convalidaron la falta de publicación del edicto en el proceso ejecutivo, no pudiendo por ello aducir que desconocían el proceso ejecutivo (fs. 166 a 173).