SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0750/2019-S4

Con la finalidad de resolver la primera problemática identificada [inc. a)], relativa a que la Jueza demandada, de manera ilegal y sin fundamentación alguna, ordenó el rescate de PP, pese a que el propio codemandado, informó que las evaluaciones ordenadas para aquélla a través de SEDEGES, tardarían demasiado; en primer lugar corresponde aclarar que la subsidiariedad excepcional en acción de libertad, no será aplicada en la presente acción de defensa, en mérito a que la accionante MM, alega la lesión de los derechos a la libertad y a la vida de su hija, menor de edad –tres años–, quien forma parte de en un grupo poblacional de especial vulnerabilidad precisamente porque su edad la hace susceptible a sufrir menoscabo de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales, por lo que resulta imperativo que las instancias judiciales ordinarias y, con mayor razón, la jurisdicción constitucional, velen por su interés superior a través de la resolución inmediata y oportuna de las causas en las que se encuentre en juego su bienestar; por lo que, en concordancia con el razonamiento asumido en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, es necesario ingresar al fondo del caso concreto.

           En la documentación aparejada a la presente acción de garantías, se advierte que la autoridad demandada, a través de Auto de 20 de febrero de 2019, admitió una demanda de guarda de menor interpuesta por SS, padre de PP, contra su madre, hoy impetrante de tutela, a través del que ordenó su citación para que conteste, conforme al procedimiento establecido en el Código de las Familias y del Proceso Familiar, así como la notificación a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, rechazando de manera expresa la pretensión del actor de ordenar el rescate de su hija por cuanto no se tenía certeza cuál sería el domicilio de la demandada (Conclusiones II.1 y 2).

           De acuerdo al propio relato de MM, en determinada ocasión –no especifica fecha ni presenta documentación al efecto–, fue interceptada por miembros de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, funcionarios policiales, el padre de su hija y los padres de éste, quienes le preguntaron dónde estaba su hija, haciendo referencia a una orden de rescate emitida por la autoridad judicial señalada; empero, no le exhibieron ninguna documentación (Antecedente I.2.1) en mérito de lo cual, a través de memorial presentado el 15 de marzo de 2019, describiendo lo precitado, solicitó a la Jueza demandada, emita oficio dirigido a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito 1 de El Alto, haciéndoles conocer que dicha autoridad nunca emitió orden de rescate, pretensión que firmó, conjuntamente MM, su asesor jurídico Erick Sosa Rocha, teniéndose que como producto de ello, la Jueza cuestionada, por Auto de la misma fecha, por un lado certificó que no dispuso el rescate de la niña PP; por otro, que al no haber la solicitante de tutela constituido domicilio procesal, tenía como tal a la Secretaría del Juzgado, en observancia de lo previsto en los arts. 313 y 314.I del Código de las Familias y del Proceso Familiar (Conclusiones II.3 y 4).

           Ahora bien, es preciso resaltar que la acreditación de no emisión de mandamiento de rescate solicitado por la accionante MM, conforme afirmó la autoridad demandada y verificó la Jueza de garantías fue recogido por la nombrada (Antecedente I.2.2 y 3), extremo corroborado por la constancia de recepción de 26 de marzo de 2019, de parte de “Lisveth Videla”, asistente del “dr Sossa”, abogado de la impetrante de tutela, lo que lleva a la convicción de que fueron de conocimiento suyo las determinaciones asumidas en el Auto de 15 de marzo de 2019, en el que la autoridad jurisdiccional fijó como su domicilio procesal la Secretaría del Juzgado (Conclusión II.4).

           Igualmente se tiene que la Jueza demandada, en el Auto de 4 de abril de 2019, a tiempo de declararse competente para conocer el proceso judicial de guarda, hizo constar que la entonces demandada MM, hoy accionante, se apersonó al proceso y asumió conocimiento de la tramitación del mismo, por lo que señaló audiencia de consideración de la pretensión del actor a celebrarse el 12 de abril de 2019, resaltando la importancia de la presencia de las partes y de la niña para su consulta correspondiente; por lo que, en razón a ello ordenó se oficie a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia para que se haga presente la psicóloga al referido acto, determinación notificada a la impetrante de tutela a través de diligencia de 5 del mismo mes y año en Secretaría del Juzgado (Conclusión II.5); en consecuencia, se tiene certeza de que MM asumió conocimiento del referido señalamiento de audiencia.

           En ese contexto, celebrada la audiencia de 12 de abril de 2019, la autoridad jurisdiccional demandada, emitió el Auto de la misma fecha, fundamentando que necesitaba mayores elementos para determinar la guarda de PP, que evidencie cuál de los progenitores ofrecería mejores condiciones de vida material, social y moral, disponiendo, entre otras determinaciones, la de oficiar al SEDEGES a efectos de que realice una valoración biopsicosocial de PP, de dos años y once meses de edad, así como de su comunidad familiar, debiendo evidenciarse las condiciones en las cuales vive, el lugar de su vivienda y qué persona se encontrarían a cargo de su cuidado y cuál el afecto de dicha menor en relación de sus progenitores y cuáles las condiciones materiales que ofrecen su padre y madre; incluso, habilitando a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia más cercana al presunto domicilio de la niña en Santa Cruz, por la alegación que efectuó la propia accionante en su memorial de apersonamiento, en el que sostuvo que su domicilio real era en dicha ciudad; asimismo, advirtió que, en caso de incumplimiento y/o obstaculización en la que pudiere incurrir la madre de la niña en las valoraciones dispuestas, se tendría por ciertos todos los hechos alegados por el demandado, bajo alternativa de ley. Por otro lado, fijó las visitas del padre SS, a su hija, anunciando que una vez fueran remitidas las valoración requeridas, convocaría a una nueva audiencia a fin de determinar la guarda de PP y ordenando la notificación de MM, por única vez, en el Hostal “Virgen Blanca”, ubicado en la circunvalación Alpacoma de El Alto y que, posteriormente, se efectuaría en Secretaría del Juzgado (Conclusión II.6).

           El codemandado, SS, alegando que las determinaciones antes descritas no hubiesen sido cumplidas por la madre de PP, que ésta hubiese abandonado a la niña anteriormente y le impide poder verla; además, teniendo conocimiento de que se encontraría viviendo en el Hostal “Virgen Blanca”, solicitó el rescate de su hija PP, a través de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, oficiándose a la FELCC de El Alto, para que se designe dos policías al efecto, pretensión que fue acogida favorablemente por la Jueza demandada, quien mediante Auto de 15 de mayo de 2019, fundamentando que existía una ubicación exacta del lugar donde se encontraría la accionante MM –hostal “Virgen Blanca”–, que incumplió los determinaciones asumidas en el Auto de 12 de abril de 2019, siendo la tutela de una menor prioritaria y teniendo que cuando se ubicó a la demandada de manera personal no tendría en su poder a su hija ni cursaría en obrados prueba fehaciente que demuestre dónde y en qué condiciones se hallaría ni al cuidado de qué persona, con el objeto de viabilizar la valoración biopsicosocial ordenada, así como evidenciar las condiciones de su situación, ordenó el rescate de PP, de tres años de edad encomendando su ejecución a cualquier funcionario policial del territorio nacional quien asistido de funcionarios de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia podría ejecutar el mandamiento para su procedencia con habilitación de días y horas extraordinarias, más facultad de allanamiento, debiendo constituirse al domicilio de la madre y/o a otros lugares en el que presumiblemente se encuentre la niña a manifestación del padre; asimismo, que una vez recuperada, sea entregada al nombrado, debiendo éste cumplir con las valoraciones ordenadas ante el SEDEGES (Conclusiones II.7 y 8).

           En mérito de la determinación descrita, el 20 de mayo de 2019, la Jueza de la causa, emitió mandamiento de rescate de la menor PP, de tres años de edad, con habilitación de días y horas extraordinarias, más facultad de allanamiento, ordenando sea entregada la niña a su padre SS, acto que se llevó a cabo el 21 del mismo mes y año, a las 21:20, constando la participación de funcionarios policiales de la FELCC-DACI de La Paz, funcionarios de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de El Alto, Distrito 3 y SS, padre de la niña PP, constando la firma del Carlos Daniel Alconini Saavedra, a quien se encontró en compañía de la menor rescatada y de Pedro Chacón, propietario del Hostal “Virgen Blanca” donde se produjo el rescate (Conclusiones II.9).

           En el contexto descrito, queda claramente establecido que MM, no sólo conocía de la existencia de un proceso judicial de guarda de menor instaurado en su contra por el padre de su hija PP, sino que, como efecto de la constitución de su domicilio procesal en Secretaría del Juzgado determinada por la Jueza demandada, –lo que fue de conocimiento suyo a través de su abogado Erick Sossa Rocha, con cuyo asesoramiento se apersonó al proceso citado–, adquirió conocimiento de las actuaciones judiciales que llevaron a la emisión de la orden de rescate de su hija, ejecutada el 21 de mayo de 2019, lo que incluso reconoció en la audiencia de garantías por cuanto, si bien inicialmente negó conocer las razones por las que se llevaron a la niña, explicó que habiendo sido objeto de cuestionamiento de parte de autoridades de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y SS cuando la interceptaron en vía pública, se apersonó al proceso de guarda instaurada en su contra para conocer las incidencias del mismo, lo que desvirtúa por completo que no hubiese tenido conocimiento de la causa judicial llevada a cabo para la definición de la guarda de su hija, donde se determinó el rescate de la misma.

           En cuanto a la ilegalidad de la medida asumida por la Jueza demandada, es preciso tener presente, conforme se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, que las juezas y jueces en materia de niñez y adolescencia, tienen la facultad de asumir determinadas medidas con el fin de precautelar los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes involucrados en las causas judiciales que son de conocimiento suyo, entre ellas, medidas de protección, como efecto de los actos u omisiones en las que incurran el Estado, por medio de sus servidoras o servidores públicos, de miembros de la sociedad, de su madre, padre, guardadora o guardador, tutora o tutor o del propio niños, niña y adolescente.

           En atención a ello, el CNNA, en el art. 169.I, describe de manera taxativa las medidas de protección que pudieran aplicarse a cada uno de los grupos señalados supra; el parágrafo II de la misma norma se constituye en una cláusula abierta; es decir, que otorga la facultad a la autoridad jurisdiccional de disponer “…otras medidas de protección, si la naturaleza de la situación amerita la preservación o restitución del o los derechos afectados, dentro de los límites de la competencia de la autoridad que la imponga”, lo que debe estar enmarcado en criterios de razonabilidad y equidad, así como también en observancia del principio del interés superior de la niña, niño o adolescente que rige en la materia, potestad que concuerda con lo determinado en el art. 71.6 de la LOJ, que posibilita a los jueces de la niñez y adolescencia a ubicar a los componentes de dicho grupo poblacional bajo el cuidado de sus padres, tutores, guardadores o parientes responsables, excepto en casos de divorcio o separación judicial.

           En ese marco, se advierte que la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Séptima de El Alto del departamento de La Paz, en virtud a los antecedentes que constan en la presenta acción tutelar y, sobre todo, en atención a que verificó el incumplimiento de parte de la impetrante de tutela de lo dispuesto por Auto de 12 de abril de 2019, ordenó como medida de protección, el rescate de la menor, especificando que dicho acto tenía la finalidad de viabilizar la valoración dispuesta y evidenciar las condiciones de la niña; en consecuencia, se advierte que la Jueza demandada, asumió una decisión en el marco de sus competencias y en atención a que la naturaleza de la situación ameritaba la preservación de la niña PP, justificando de manera razonable y suficiente la necesidad de conocer la situación de la niña, a quien el padre SS, no pudo ver ni contactar durante algunos meses, mucho menos saber las condiciones en las que se encontraba, pese a que la referida autoridad dispuso sus visitas semanales, verificándose con ello que el rescate se produjo con el único fin de comprobar el bienestar de la niña y de viabilizar los estudios biopsicosociales de la niña, que si bien podían realizarse por SEDEGES recién el 25 de junio de 2019 (Conclusión II.6), la Jueza de la causa, con sano criterio determinó el rescate de la niña PP, el 15 de mayo del mismo año, emitiendo el correspondiente mandamiento el 20 del mismo mes, entre otras causas ya explicadas, precisamente para evitar la obstaculización de la madre en la evaluación ordenada.

           En ese mismo orden, se advierte que el Auto de 15 de mayo de 2019, explicó de manera clara, precisa y razonable, las causas por las que ameritaba tomar la medida de protección de rescate de la menor, sin que de su contenido pueda evidenciarse algún elemento que provoque falta de certeza en la impetrante de tutela MM, cumpliendo así con el deber de fundamentación y motivación al que está obligada dicha autoridad a tiempo de emitir sus decisiones jurisdiccionales, conforme a la SCP SC 1365/2005-R 31 de octubre, que señala lo siguiente: “…la garantía del debido proceso, comprende entre uno de sus elementos la exigencia de la motivación de las resoluciones, lo que significa, que toda autoridad que conozca de un reclamo, solicitud o que dicte una resolución resolviendo una situación jurídica, debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, para lo cual, también es necesario que exponga los hechos establecidos, si la problemática lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió”, lo que fue cumplido por la autoridad jurisdiccional de la causa.

           Por ende, se advierte que la Jueza demandada, actuó de manera legal al haber determinado una medida de protección en favor de la niña PP, precautelando por su seguridad y bienestar, fundamentando y motivando de manera clara y precisa las razones que le llevaron a asumir la misma, por lo que corresponde denegar la tutela solicitada.