SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0140/2021-S4

Por lo que, los miembros que conocieron los recursos no subsanaron ni corrigieron sus actos, ni se pronunciaron en el fondo respecto al Recurso de Aclaración, Complementación y Enmienda, alegando habría sido presentado fuera de plazo, siendo que de la prueba aparejada se tiene que fue presentado dentro de las cuarenta y ocho horas, lesionando sus derechos; identificándose los siguientes agravios: a) Se vulneró el debido proceso en su elemento in dubio pro reo y favorabilidad, al no considerar que la primera fecha de la presentación del recurso de aclaración, complementación y enmienda, realizada el 30 de noviembre de 2018, en tiempo hábil y oportuno, conforme establece el art. 49 del Reglamento del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA., declarándolo por no presentado aduciendo otra fecha de presentación; b) Al debido proceso en el elemento a ser juzgado por un Juez competente; que se advierte por la ilegal designación de David Arcayne Beltrán Gary, como Secretario Sumariante, ya que conforme a los requisitos establecidos en el art. 98 de la Ley del Organización Judicial Militar, debió tener grado militar de oficial; sin embargo inobservando dicha norma, se lo designó pese a tener grado de Sub Oficial, careciendo de competencia en razón de materia para intervenir; c) El acto que dio inicio a la vulneración del derecho a la defensa técnica, fue su Declaración de Indagatoria, la cual se realizó sin intervención ni participación de su defensa técnica, siendo que se debió garantizar que como procesado cuente con la respectiva defensa desde el primer acto del proceso, que en el presente caso es la denuncia interpuesta por Carlos Javier Valverde Ferrufino; siendo dicho derecho irrenunciable y no convalidable; d) Se lesionó el debido proceso en su elemento prohibición del non bis in ídem, dado que se iniciaron dos procesos administrativos internos militares por los mismos hechos, procesos signados DJE-044/17 y DJE-132/17, en ambos procesos le tomaron declaraciones tendientes a establecer si su persona habría participado en cobros indebidos, actos de corrupción e inconducta profesional y otros, y en ambos procesos se emitieron diferentes decisiones, una que le favorece en el sobreseimiento y otra que lo sancionó con el retiro obligatorio, en contradicción con los lineamientos del art. 23 del Reglamento de Faltas Disciplinarias y Castigos numeral 23, que establece que una falta no puede ser castigada con dos sanciones diferentes; e) Se lesionó su derecho a ser juzgado por una autoridad imparcial, dado que, Luis Valverde Ferrufino, Vocal del Tribunal de Personal, pese a estar obligado a excusarse por ser pariente consanguíneo del denunciante, no lo hizo; por el contrario, intervino, participó y emitió su voto, mediante Resolución Sancionatoria 014/2017 de 13 de abril y también en la Resolución 099/2017, denotando interés y evidente parcialización; f) Existe lesión al debido proceso en su elemento incongruencia y derecho a la defensa, dado que en la Resolución Sancionatoria 014/2017, se adicionó y fundamentó sobre faltas y hechos que no se advirtió en el Auto Final de Sumario, que es la base del proceso; de los cuales no tuvo oportunidad de defenderse materialmente; g) Existe lesión al debido proceso en su elemento de fundamentación, dado que la Resolución 099/2017 de 5 de octubre, no resolvió fundadamente ni se pronunció sobre los agravios identificó en su Recurso de Reconsideración, para su corrección, por el Tribunal de Personal del Ejército, es así que no se pronunció sobre la diferencia de los términos atentar y afectar y sus correspondientes sanciones, además de contener motivación arbitraria en cuanto a la competencia del secretario sumariante, pretendiendo dicho fallo utilizar analogías de competencia; y, no se sustentó porqué se le estaría sancionando con el retiro obligatorio cuando la sanción debería ser sancionada como una falta grave; y, h) La Resolución 021/18, vulneró el debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia, dado que, el Tribunal Superior de Personal de las FF.AA., omitió revisar y verificar el cumplimiento de las normas procesales en los recursos resueltos por los inferiores, y de manera incongruente no se pronunció respecto a los agravios del recurso de apelación, ni en relación a su Recurso de Aclaración, Complementación y Enmienda.

Por otro lado, en el proceso signado como DJE-132/2017, a denuncia penal de Gary Silvestre Mejía Soliz, contra su persona y otros, por la presunta comisión de los delitos de cohecho pasivo propio y haber coadyuvado al ingreso de camiones de contrabando, el mismo concluyó con la Resolución de Rechazo ORU SAB1700029 de 4 de diciembre de 2018, por la inexistencia de elementos de prueba.

Sergio Carlos Orellana Centellas, Presidente; Pablo Arturo Guerra Camacho; Vicepresidente y Aldo Bravo Méndez, actuales Vocales miembros del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA., por intermedio de su representante legal, presentaron informe escrito de 15 de enero de 2020, cursante de fs. 1017 a 1026, manifestando lo siguiente: a) En cuanto a la legitimación pasiva, conforme se tiene del entendimiento expresado en la SCP 0870/16-S3 de 19 de agosto, el accionante no cumplió con los requisitos imprescindibles, ya que fueron demandados todos los integrantes del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. actual, que a la fecha no emitió ningún pronunciamiento y al existir falta de nexo causal debe declararse la improcedencia de la acción tutelar; b) El accionante fue llamado a subsanar la demandada de acción de defensa, pero no fueron satisfechas las subsanaciones solicitadas; tomando en cuenta los alcances de las SCP 0664/2016-S3, puesto que no identificó el acto vulneratorio de sus derechos, considerando que la argumentación de todos sus recursos se basa en actuaciones del Juez Sumariante y del Tribunal del Personal del Ejército, pero su petitorio solicita dejar sin efecto un Auto emitido por el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA.; c) Hace notar que el 30 de octubre de 2019, ante esta misma Sala Constitucional el impetrante de tutela interpuso otra acción de defensa contra las mismos demandados, argumentos y petitorio e igual incoherencia y dicha Sala concedió por el derecho a la petición; d) Sobre el reclamo de la valoración de la prueba, refirió que el Tribunal a quo, describió las declaraciones informativas del personal que tuvo conocimiento del caso y respecto a las declaraciones de los soldados Jehison Calle Llusco, Edwin Mita Bautista, Diego Álvaro Sucapua, Vitaliano Huarachi Lázaro, no tuvo la oportunidad de pronunciarse dado que el recurrente no las planteó en su recurso de reconsideración; sin embargo la Resolución TSP. FF.AA. 021/18, revisó las declaraciones señaladas las cuales incriminaban directamente al accionante; e) En cuanto a los reclamos referidos a la competencia del Secretario Sumariante, a la diferencia que existiría entre atentar y afectar, a la supuesta existencia de non bis in ídem, sobre la excusa en relación a Luis Fernando Valverde Ferrufino, Vocal del Tribunal de Personal del Ejército; se tiene, que emitieron un pronunciamiento concreto y fundamentado, así se establece de lo trascrito en las partes pertinentes contenidas en la Resolución TSP.FF.AA. 021/18; f) Sobre el Recurso de aclaración, complementación y enmienda, se tiene que, fue presentado el 30 de noviembre de 2018, pero extrañamente fue recogida por el solicitante de tutela, invalidándose el sello de recepción y reingresada el 5 de diciembre de 2018, fecha con la que fue remitida a la Secretaria del Tribunal y luego a la Dirección Jurídica para su análisis, y, conforme se tiene el reglamento del Tribunal Superior de Personal de las FF.AA., no se reconoce otro recurso ulterior, por lo que no es posible su revisión; asimismo, respecto a la copia del Libro de Registro del Comando en Jefe, que presenta el impetrante de tutela, se tiene que es un acto irregular por ello fueron sancionados los involucrados por tratarse de documentos y correspondencia con calidad de reserva; y, g) Con relación al indubio pro reo, resulta incoherente pedir que se aplique este principio penal aplicado en la valoración de la prueba, siendo que no se pretende juzgar ni valorar prueba, puesto que el interesado, por propia voluntad reingresó el recursos de aclaración, complementación y enmienda e interrumpió el anterior, con pleno consentimiento de sus actos.

En audiencia las autoridades ahora demandadas, a través de su representante legal, refirieron que: respecto a los supuestos agravios en la tramitación del proceso, es necesario tomar en cuenta, que el accionante nunca invocó la legalidad ordinaria o su revisión; por lo que, es imposible entrar al fondo del caso; por otra parte, el caso de contrabando mella la imagen de la Institución; por lo que, no se va a permitir que quede impune; asimismo, se debe considerar como confesión, que la parte accionante refirió en audiencia que de manera voluntaria retiro el recurso.

Ante la aclaración solicitada por la Sala Constitucional, respecto al registro que lleva el Recurso de aclaración, refirieron que, hay dos registros, uno de 30 de noviembre y otro de 5 de diciembre del 2018; y, según el informe del encargado de recepción, el primer sello de recepción fue remarcado y luego puso el segundo sello de recepción que es el legal; ello significaría que han reingresado por correspondencia; asimismo, en su informe, el encargado de recepción, señaló que, la esposa del impetrante de tutela se presentó solicitando información sobre el primer recurso de aclaración, y, al no tener a mano el libro, el mismo señaló que se encontraba en trámite e incluso fue remitido a la Dirección Jurídica; como se tiene presentado a la Sala Constitucional, el segundo Recurso de Aclaración, Complementación y enmienda, solo lleva un sello de recepción, y, el solicitante de tutela tiene pleno conocimiento que recogió el primer memorial de Recurso; por lo que, no se puede justificar esta irregularidad y de mala fe adjunto una copia del Libro, lo que no le era permitido.

El accionante denuncia la lesión de su derecho al debido proceso en sus elementos de: fundamentación, motivación y congruencia; a ser juzgado por un Juez competente; a la defensa; y, a la tutela judicial efectiva y a la impugnación, en relación al non bis in ídem; y los principios de favorabilidad, in dubio pro reo y de legalidad; toda vez que, en el proceso sumario militar instaurado en su contra: a) Se designó un Secretario Sumariante sin competencia, al margen de lo previsto por el art. 98 de la LOJM, por no tener grado de Oficial; b) Su Declaración Indagatoria, fue realizada sin intervención de su defensa técnica; c) Los miembros del Tribunal de Personal del Ejército, emitieron la Resolución 014/2017, que lo sancionó con el retiro obligatorio del ejército, con base en faltas y hechos no señalados en el Auto Final de Sumario; por lo que, no tuvo oportunidad de defenderse; asimismo, resolvieron su Recurso de Reconsideración, sin fundamentación ni pronunciamiento sobre la diferencia entre los términos atentar y afectar y sus sanciones, la incompetencia señalada, y la gravedad de la sanción; siendo el fallo contrario al non bis in ídem, al existir dos procesos con diferentes sanciones; estando dicho Tribunal compuesto por Luis Valverde Ferrufino, quien no se excusó pese a ser pariente consanguíneo del denunciante; d) En apelación, el Tribunal Superior de Personal de las FF.AA., no subsanaron ni verificaron los actos y el cumplimiento de las normas por el Tribunal a quo; y, los agravios expuestos en apelación; y, e) El referido Tribunal de Alzada, no consideró en el fondo el recurso de Aclaración, Complementación y enmienda, señalando que hubiera sido extemporáneo, siendo que fue presentado oportunamente, lesionando su derecho de acceso a la justicia.

Una vez identificadas las problemáticas, de los antecedentes que informan la causa; se tiene que, a raíz de una denuncia interpuesta por Carlos Javier Valverde Ferrufino, Comandante de la Unidad en el RI-22 “Mejillones”, dirigida al Comandante de la Segunda División del Ejército, señalando que habiendo obtenido información de actos irregulares en el PMA “TCNL. ZENON RAMÍREZ” el 13 de febrero de 2016, solicitando se investigue sobre: “LAS CAUSALES Y CUSCUNSTANCIAS QUE HABRIAN MOTIVADO SUPUESTOS COBROS INDEBIDOS, ACTOS DE CORRUPCION E INCONDUCTAS PROFESIONALES Y OTROS EN EL P.M.A TCNL. ZENON RAMIREZ DEPENDIENTE DEL RI-222MEJILLONES”, POR PARTE DEL SR. SBTTE. COM. DENNIS MARCOS FARRO GUTIERREZ DEPENDIENTE DEL BAT, ESC, ING, VII SAJAMA, SR. SOF. INCL. ART. RAFAEL ZAMURIANO AGUILAR DEPEDIENTE DEL RA.1 MY, GRAL. ELIODORO CAMACHO Y OTROS DEPENDIENTES DE LA JURISDICCION DEL DIV-2” (sic), fue pronunciado el Auto Inicial Sumario de 27 de febrero de 2017, suscrito por Gonzalo Elio Sanjinés Velarde, Juez Sumariante Militar y David Arcayne Beltrán, Secretario Sumariante, que disponía se cite a nueve efectivos militares a prestar Declaraciones Informativas e Indagatorias con referencia a la señalada denuncia; siendo ampliado el Sumario contra el hoy impetrante de tutela y otros, por Ampliación de Auto de Inicio de Sumario de 3 de marzo de 2017, citándolo a prestar su Declaración; y, concluido el Sumario fue emitido Auto Final del Sumario Informativo Militar el 16 de marzo de 2017, emitido por Gary Silvestre Mejía Soliz, Comandante de la Segunda División del Ejército, que resolvió con relación al solicitante de tutela, la remisión de obrados del cuaderno sumarial a la instancia de la jurisdicción ordinaria porque el hecho no constituye delito militar, ya que existen indicios de la comisión del delito de cohecho pasivo propio y sea sancionado disciplinariamente a ser impuesta por el Tribunal de Personal del Ejercito conforme lo previsto por el art. 110 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas (LOFA) por haber transgredido el art. 120 de la LOFA, 10.23 y 49 del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos numeral 23, faltas graves; dentro del sumario informativo Militar.

Emitiéndose, concluida la primera instancia disciplinaria, la Resolución del Tribunal de Personal del Ejercito 014/2017, emitida por Carlos Erik Rück Arzabe, Presidente; Wilson Franz Colodro Arroyo, Vicepresidente; Zenón Fernando Fernández Céspedes, Secretario de Actas; Willams Carlos Kaliman Romero, Henry Giovanni Laredo Espinoza, Mario Enrique Peinado Salas, Grover Rojas Ugarte, Wilson Galindo Soliz, Gherson Osvaldo Peñaloza Córdova y Luis Fernando Velarde Ferrufino, Vocales; quienes resolvieron “PRIMERO” sancionar a Wilmer Franz Velasco Rojas, por atentar con su conducta contra la dignidad y honor de las Fuerzas Armadas, conforme lo previsto por los arts. 89, inc. e) y 120 inc. d) de la LOFA, correspondiendo el retiro obligatorio, por haber infringido los arts. 22,35 y 36 del Reglamento de Faltas disciplinarias y sus castigos; habiendo interpuesto el accionante, Recurso de reconsideración de 23 de octubre de 2017, ante el Presidente del mencionado Tribunal, solicitando se declare procedente el recurso alegando evidente errónea fundamentación y se ordene la modificación de la Resolución cuestionada, siendo declarado improcedente el Recurso por Resolución del Tribunal de Personal del Ejercito 099/2017 de 24 de noviembre.

Considerando, atentatorias a sus derechos, las señaladas determinaciones, el entonces procesado, por memorial de 9 de febrero de 2018, interpuso Recurso de apelación ante Willams Carlos Kaliman Romero, Presidente del Tribunal de Personal del Ejército, pidiendo se declare procedente el mismo, siendo resuelta dicha impugnación por Resolución del Tribunal Superior de Personal de las FF.AA. 21/18, pronunciada por Yamil Bordas Sosa Presidente; Roberto Fidel Ponce Espinoza, Vicepresidente; Haendel Wilson Abasto Casanovas, Jorge Pastor Mendieta Ferrufino, Willams Carlos Kaliman Romero, Gonzalo Sempertigui Maldonado, Iván Guillermo Pérez Rojas, Flavio Gustavo Arce San Martín y Palmiro Gonzalo Jarjury Rada, Vocales, respectivamente, todos del Tribunal Superior de Personal de las FF.AA., quienes confirmaron la Resolución TPE 099/2017 y la Resolución TPE 014/2017, manteniéndose firme y subsistente la sanción de retiro obligatorio contra el recurrente, a quien se notificó con dicha determinación el 28 de noviembre de 2018.