SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0140/2021-S4

El impetrante de tutela a través de su abogado en audiencia, se ratificó en los términos expuestos en su memorial de acción amparo constitucional y ampliándola señaló que: i) Presentó Recurso de Aclaración, Complementación y Enmienda el 30 de noviembre de 2018, y de ello tiene una fotocopia del libro de registros del Tribunal Superior de las FF.AA., donde se establece dicho extremo; ii) Pese a que solicitó corrección de errores y fotocopias legalizadas del libro de registros, sus peticiones fueron denegadas; y, iii) Pide que se cumplan sus derechos al debido proceso y a la impugnación, a la tutela judicial efectiva y a la igualdad haciendo referencia a la SC 0386/2005 de 15 de abril y el principio in dubio pro reo, solicitando se deje sin efecto el auto que rechaza el recurso de aclaración, complementación y enmienda.

Aclarando a la Sala Constitucional, señaló que el sello de recepción del referido Recurso es de 30 de noviembre de 2019, por que presento el recurso, pero le indicaron que lo modificara; aun así el mencionado recurso no fue retirado y cuando le dijeron que debía volver a presentar; presentó el mismo recurso el 5 de diciembre de 2019; por tal motivo, tiene dos sellos de recepción.

Iván Patricio Inchauste Rioja, Presidente; Willy Pozo Torrico, Javier René Kanahuaty Flores; Antonio Eduardo Monasterios Chui, Luis Antonio Cuellar Ugarte, Augusto Antonio García Lara, Milton Fredy Navia Escalera y Vladimir García Cuevas, Vocales; todos actuales miembros del Tribunal de Personal del Ejército, a través de sus representantes legales, presentaron informe escrito de 3 de enero de 2020, cursante de fs. 1126 a 1128, refiriendo lo siguiente: i) En la gestión 2017, el accionante se encontraba asignado como Segundo Comandante del RI- 22 “MEJILLONES”, y en el ejercicio de sus funciones, se involucró en actos irregulares de contrabando; motivo por el cual, se le inició un Sumario Informativo Militar signado DJE-044/17, en el que se evidencia, que el 24 de febrero del señalado año, Carlos Javier Valverde Ferrufino entonces Comandante del RI-22 “Mejillones”, procedió a interponer denuncia ante el comandante de la Segunda División del Ejército, conforme a lo establecido en el art. 16 del Código de Procedimiento Penal Militar, al haber obtenido información de actos irregulares en el Puesto Militar Adelantado (PMA) “TCNL. Zenón Ramírez” el 13 de febrero de 2016, remitiéndose antecedentes para establecer las causas y circunstancias que habrían motivado los supuestos cobros indebidos y otros ocurridos en el referido PMA; asimismo se organizó el sumario Informativo, nombrándose al Juez Sumariante y al Secretario, quienes dictaron el Auto Inicial del Sumario, el Auto de Ampliación, donde el impetrante de tutela fue citado para prestar su declaración indagatoria, y, producidos el Informe en Conclusiones y el Dictamen Jurídico, resolvieron dictar el Auto Final de Sanción Disciplinaria; en esas circunstancias, se remite al Tribunal de Personal del Ejército para que sea impuesta la citada sanción; ii) Habiendo concluido el proceso con el Auto Final señalado, el Tribunal del Personal del Ejército, pronunció la Resolución 014/17, disponiendo la sanción disciplinaria de retiro obligatorio contra el accionante, en razón a que su conducta atentó contra la dignidad y honor, se constituyó en desempeño profesional inadecuado, que contraviene lo establecido en los arts. 89, 120 incs. d) y e) de la LOFA; 22, 35 y 36 del Reglamento de Faltas Disciplinarias, referidos a no acatar y cumplir órdenes superiores, así como la directiva del Comando en Jefe de las FF.AA. del Estado 23/12; iii) Posteriormente el accionante opuso recurso de reconsideración contra la Resolución del TPE 014/17; por lo cual, el Tribunal del Personal del Ejército, emitió la Resolución 099/17, disponiendo la improcedencia del referido recurso, por no existir suficientes argumentos y fundamentos y mantuvo firme y subsistente la sanción disciplinaria; asimismo, siguiendo la normativa militar, el solicitante de tutela interpuso Recurso de Apelación ante el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA., quienes emitieron la Resolución TSP. FF.AA. 21/18, que resuelve confirmar la Resolución del TDE 099/17, en consecuencia la Resolución del TPE 014/17; iv) Posteriormente, el accionante, sin observar lo establecido en el art. 49 del Reglamento del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA., CJ-RGA-220, interpuso recurso de aclaración, complementación y enmienda, consecuentemente, se emitió el Auto TSP.FF.AA. 02/19, que resolvió rechazar el citado recurso por haber sido presentado extemporáneamente y fuera de termino, consecuentemente confirma la Resolución TSP FF.AA. 21/18; v) El 29 de julio de 2019, el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA., remitió al Tribunal del Personal del Ejército, el oficio STRIA. GRAL. TSP. FF. AA. 012/19, comunicando la ejecutoria de dicha Resolución, dictándose el Auto de Ejecutoria TPE 018/19 de 5 de agosto de 2019, que fue debidamente notificada el 28 de agosto de 2019; y, vi) El Sumario Informativo Militar DJE-132/17, fue ordenado como consecuencia de los elementos colectados en el Sumario DJE-044/17 y la denuncia de Edwin Fernando Rojas, en la que resolvió mediante Auto Final de Sobreseimiento de 20 julio de 2017, a favor del personal destinado en la Segunda División del Ejercito y del RI-22 “Mejillones”.

El accionante denuncia la lesión de su derecho al debido proceso en sus elementos de: fundamentación, motivación y congruencia; a ser juzgado por un Juez competente; a la defensa; a ser juzgado por una autoridad competente e imparcial; a la tutela judicial efectiva y a la impugnación, en relación al non bis in ídem; y los principios de favorabilidad, in dubio pro reo y de legalidad; toda vez que en el proceso sumario militar instaurado en su contra: i) Se designó un Secretario Sumariante sin competencia, al margen de lo previsto por el art. 98 de la LOJM, por no tener grado de Oficial; ii) Su Declaración Indagatoria, fue realizada sin intervención de su defensa técnica; iii) Los miembros del Tribunal de Personal del Ejército, emitieron la Resolución 014/2017 de 13 de abril, que lo sancionó con el retiro obligatorio del ejército, con base en faltas y hechos no señalados en el Auto Final de Sumario; por lo que, no tuvo oportunidad de defenderse; asimismo, resolvieron su Recurso de Reconsideración, sin fundamentación ni pronunciamiento sobre la diferencia entre los términos atentar y afectar y sus sanciones, la incompetencia señalada, y la gravedad de la sanción; siendo el fallo contrario al non bis in ídem, al existir dos procesos con diferentes sanciones; estando dicho Tribunal compuesto por Luis Valverde Ferrufino, quien no se excusó pese a ser pariente consanguíneo del denunciante; iv) En apelación, el Tribunal Superior de Personal de las Fuerzas Armadas, no subsanaron ni verificaron los actos y el cumplimiento de las normas por el Tribunal a quo, sin considerar los agravios expuestos y su Recurso de Aclaración, Complementación y Enmienda, presentado oportunamente; y, v) El referido Tribunal de Alzada, no consideró en el fondo el recurso de Aclaración, Complementación y enmienda, señalando que hubiera sido extemporáneo, siendo que fue presentado oportunamente, lesionando su derecho de acceso a la justicia.

En ese contexto, de los antecedentes que cursan en obrados se advierte que de la Copia del Cuaderno de registro de presentación de documentos ante Secretaría del Comando en Jefe de las FF.AA., se tiene que registra la solicitud sin número de “Of.” de “MY. DEM VELASCO ROSAS WILMER FRANZ” refiriendo “A LA SOLICITUD DE RECURSO DE APELACION ACLARACION Y ENMIENDA DEL TSP FFAA” de fecha 30 de noviembre de 2018; asimismo, del Informe de 1 de julio de 2019, emitido por Juan Víctor Bautista Febrero, Encargado de Correspondencia del “COMANJEFE”, se evidencia que: i) En fecha 30 de noviembre de 2018, se recepcionó una solicitud de Wilmer Franz Velasco Rojas de recurso de “apelación” aclaración y enmienda del Tribunal Superior de Personal de las FF.AA., con número de registro de correspondencia recibida 4729; ii) En 5 de diciembre de 2018, se apersonó la esposa del presentante a la que informó que la solicitud de 30 de noviembre de 2018 se encontraba en el 2do. Piso con número de registro 4729; y, en horas de la tarde del mismo día presentó la copia anteriormente sellada con fecha 30 de noviembre de 2018; por lo que, anuló el primer sello y selló con fecha 5 de diciembre; de los referidos actuados se evidencia que el ahora accionante, una vez notificado con la Resolución de Alzada el 28 de noviembre de 2018, dentro del plazo de cuarenta y ocho previsto por el art. 49 del Reglamento del Tribunal Superior de Personal de las Fuerzas Armadas de la Nación, presentó ante la Secretaría del Comando en Jefe de las FF.AA., memorial de Recurso de Aclaración, Complementación y Enmienda, de 30 de noviembre del señalado año; aspecto también respaldado por el cargo de recepción tachado que consta en el referido memorial; y, si bien, por la parte demandada se alega que el impetrante de tutela hubiera retirado el Recurso, para presentarlo posteriormente, de manera extemporánea el 5 de diciembre del señalado año, no se demostró o fundamento en su resolución dicho extremo; por lo que, los demandados del Tribunal de Alzada, debieron resolver en el fondo del recurso y no disponer su improcedencia por Auto TSP FF.AA. 02/19 30 de abril 2019. Al no haber actuado así, los demandados del Tribunal de Alzada incurrieron en vulneración del derecho de acceso a la justicia conforme señala el Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional, correspondiendo respecto a dicho reclamo conceder la tutela solicitada.

Asimismo se advierte que, si bien, la demanda tutelar fue interpuesta contra Javier Rene Kanahuaty Flores, Antonio Eduardo Monasterio Chui, Luis Antonio Cuellar Ugarte, Augusto Antonio García Lara, Milton Fredy Navia Escalera y Bladimir García Cuevas, actuales y Luis Fernando Valverde Ferrufino, ex; todos Vocales; David Arcayne Beltrán Gary, Secretario Sumariante; todos del Tribunal de Personal del Ejército; se tiene, que, dado que el presente fallo ha considerado previamente la existencia de vulneración en la recepción y consideración del Recurso de Aclaración, complementación y enmienda presentado el 28 de noviembre de 2018; no corresponde pronunciarse respecto a dichos demandados, más cuando los mismos no constituyen Tribunal de cierre de la jurisdicción disciplinaria militar, que en su caso es la llamada a reparar las vulneraciones en que hubieran incurrido, por lo que respecto a los mismos corresponde denegar la tutela solicitada.

Asimismo, se advierte también, que el impetrante de tutela, demanda también a: Gary Silvestre Mejía Soliz; quien se constituye en denunciante dentro de un proceso penal seguido contra el impetrante de tutela; por lo que no se advierte que tuviera nexo alguno de causalidad con las vulneraciones denunciadas; por lo que, carece de legitimación pasiva para ser demandado; conforme al Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional.

Por otra parte, como se tiene dicho, toda vez que se encuentra pendiente de Resolución el Recurso de Aclaración complementación y enmienda; no resulta pertinente referirse ni resolver los reclamos referidos a la lesión de debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación y congruencia; a ser juzgado por un Juez competente; a la defensa; en relación al non bis in ídem, por supuestas irregularidades referidas a que: se hubiera designó un Secretario Sumariante sin competencia, al margen de lo previsto por el art. 98 de la LOJM, por no tener grado de Oficial; que la declaración Indagatoria, fue realizada sin intervención de su defensa técnica; que los miembros del Tribunal de Personal del Ejército, emitieron la Resolución 014/2017, con base en faltas y hechos no señalados en el Auto Final de Sumario, o hubieran resuelto su Recurso de Reconsideración, sin fundamentación ni pronunciamiento sobre aspectos reclamados; que el fallo sería contrario al non bis in ídem, que uno de los miembros del Tribunal no se hubiera excusado; y que el Tribunal Superior de Personal de las Fuerzas Armadas, no hubiera subsanado ni verificado dichas irregularidades; aspectos sobre los que no es pertinente pronunciarse, dado que se encuentra pendiente de Resolución el Recurso de Aclaración, Complementación y Enmienda, que en su caso podría disponer la nulidad de obrados. Sin que además sea posible la restitución del accionante dado que ello dependerá de lo que se resuelva respecto al Recurso de Aclaración, Complementación y Enmienda.