Auto Supremo AS/0192/2005

Por lo demás, la indicada excepción ha sido opuesta tardíamente, cuando el plazo de vigencia del contrato de transporte de GLP ya había fenecido, como se tiene anotado. Por otra parte, no se ha demandado su ejecución o cumplimiento, sino el pago de daños y perjuicios, debido a que Y.P.F.B. no proporcionó a la Transportista de modo exacto los medios necesarios para el porteo estipulado, menos justificó con prueba alguna por qué o debido a qué razones jurídicamente relevantes ha dejado de ejecutar la obligación contraída por ella.

Con relación a la extemporánea e inadecuada excepción de incumplimiento del contrato, Messineo (comentando el art. 1460 del Código italiano, modelo de nuestro art. 573) escribe: "La excepción de incumplimiento puede hacerse valer cuando todavía fuese posible la ejecución, es decir, solamente cuando estuviese en acto la iniciativa (acción) de la contraparte incumpliente dirigida a pretender el cumplimiento; y se opone entonces como defensa (excepción) contra tal iniciativa" (Doctrina General del Contrato, T. II, EJEA, p. 434).

3) Respecto a la acusación de violación del art. 190 del Código de procedimiento civil en la sentencia confirmada en el auto de vista recurrido porque, según la mandataria de Y.P.F.B., la actora "ha fabricado la prueba de fs. 129", este Tribunal Supremo hace notar que dicho extremo, pese a que no fue objeto de la apelación, el ad quem lo ha tomado en cuenta en el párrafo a) del último Considerando de la resolución de alzada; no obstante, de su lectura se infiere que tampoco ha sido en modo alguno determinante para confirmar el fallo de primer grado.

4) En cuanto al punto 4 del recurso, en el que la mandataria de Y.P.F.B. acusa al ad quem de violar nuevamente el art. 190 del Adjetivo civil porque, en su criterio, pese a reconocer la ilegal retención de los tanques de GLP, rechaza el pago de alquileres demandado en la reconvención, "concediendo sólo el pago de daños a ser descontados de los daños que se le hubieran ocasionado", en lugar de revocar la sentencia y declarar improbada la demanda y probadas las excepciones, la Sala Civil Primera de la Corte Suprema, reiterando los fundamentos precedentemente expuestos, obviamente pertinentes, aclara que la resolución de vista recurrida de casación, confirmatoria de la sentencia de primer grado, tampoco viola el citado art. 190 en cuanto confirma la sentencia que declara probada la demanda, ya que la actora ha producido suficiente prueba para ello. Sin embargo, el mismo fallo de segunda instancia recurrido se contradice al modificar el del a quo afirmando que "el resarcimiento de los daños y perjuicios provocados a la demandante debe limitarse a los seis meses estipulados en el contrato debiendo descontarse los daños y perjuicios causados a la demandada por la retención indebida de los dos tanques de su propiedad a partir del 4 de marzo del 2000 hasta el día que efectivamente se devuelvan esos bienes a su legítimo propietario..."

Con esa afirmación el ad quem desconoce su propia resolución de vista de fs. 119 a 120 vta. dictada en fecha 22 de mayo de 2001 por la misma Sala Civil Segunda, en la cual confirma el auto pronunciado por el a quo el 8 de agosto de 2000, fotocopiado a fs. 19 del testimonio de apelación (fs. 63 de los originales) y sostiene que obró con corrección al dictar el indicado auto de fs. 19 - T, así como es correcto el auto de 9 de septiembre de 2000, fojas 24 vta. - T, sin costas". Al declarar así, el ad quem, aprueba los fundamentos de la resolución apelada y de la resolución de fs. 76 que rechaza la reposición planteada por Y.P.F.B., conforme a la cual, respecto a los tanques, dispone: "no es posible ordenar en este estado del proceso la devolución de ellos sin que este aspecto se haya ventilado en juicio de conocimiento y definido en sentencia quien incumplió el contrato..." Es decir, autoriza la retención de los tanques hasta tanto sea señalado en sentencia el responsable del incumplimiento del contrato. Por lo demás, éste auto de vista de fs. 119 a 120 adquirió la calidad de cosa juzgada porque Y.P.F.B. aceptó tácitamente su ejecutoria, conforme al art. 515 - 2) del Código de procedimiento civil, pues no usó recurso alguno contra él