TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 631/2014
Sucre: 04 de noviembre 2014
Expediente: Cb-92-14-S
Partes: Ministerio Público. c/ A.C.S.; H.F.C.; E.S.M.- Menores infractores.
Proceso: Infraccional - Violación.
Distrito: Cochabamba.
VISTOS: El recurso de casación fs. 240 a 241 y vta., de obrados, interpuesto por Ángel Soto Zurita, Tiborcio Felipe Mamani y Bautista Caricari Cusi por los menores ACS, HFC y ESM contra el Auto de Vista de fecha 07 de abril de 2014, cursante de fs. 235 a 237, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, en el proceso Infraccional por violación, seguido por Ministerio Público contra los menores A.C.S.; H.F.C. y E.S.M., infractores, la concesión de fs. 245, el Dictamen de la Fiscalía General del Estado de fs. 253 a 258, los antecedentes del proceso, y;
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Que, mediante Sentencia Nº 015 de fecha 05 de febrero de 2014, cursante de fs. 166 a 169 y vta., la Juez de Partido Primero de la Niñez y Adolescencia de Cochabamba, falló declarando a los adolescentes A.C.S.; H.F.C.; E.S.M. de 14, 15 y 14 años respectivamente como autores de la infracción prevista en el art. 308 bis del Código Penal, disponiendo lo siguiente: 1) Tomando en cuenta las atenuantes del caso, dispone Medida Socio – Educativa de Privación de Libertad, prevista por el art. 248 del Código Niño, Niña y Adolescente por el tiempo de 48 meses a los tres menores, medida que será cumplida en el “Centro de Adolescentes en Conflicto con la Ley” susceptible de evaluación, como establece el art. 250 del Código Niño, Niña y Adolescente, donde deberán recibir el apoyo psicológico y social necesario, así como realizar las gestiones para que los adolescentes continúen con sus estudios o capacitación en alguna rama técnica que les permita a futuro poder mantenerse por sí mismos. Disponiendo asimismo que la menor P.C.O. reciba terapia psicológica.
Deducida la apelación restringida por Ariel Olivera Flores- Abogado de la Defensoría de la Niñez y Adolescenciapor los tres menores, remitida la misma ante la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mereció el Auto de Vista de fecha 07 de abril de 2014 que declaró la improcedencia de la apelación formulada confirmando la Sentencia apelada.
Resolución de segunda instancia que fue recurrida a través del recurso de casación de fs. 240 a 241 y vta., que se analiza.
CONSIDERANDO II:
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
1.- Que, la Sala Civil en ningún momento valora y pondera los hechos de fondo de manera objetiva para llegar a determinar la verdad histórica de los sucesos y acontecimientos conforme se dieron el 10 de octubre de 2013, inobservancia en que incurrió también el A quo, cuando lo que se pide y se pretendió fue demostrar que existió defectuosa valoración de las pruebas, errónea aplicación de la Ley sustantiva por cuanto el accionar o participación que tuvo cada uno de los infractores no se adecua a los elementos constitutivos del tipo penal establecido en el art. 308 bis del Código Penal porque no han sido demostrados por ninguna de las pruebas.
Que, los argumentos esgrimidos tanto en la acusación Fiscal como la acusación particular, se encuentran sustentadas en supuestos hechos subjetivamente esgrimidos, corroborados por la poca o ninguna investigación realizada por la policía, que se limitó a aprehender a los supuestos autores, restricciones que resultan insuficientes para declarar culpables de la comisión de un hecho punible, no probado.
Que, según la acusación fiscal y particular la menor P.C.O. habría salido de su casa acompañada de sus amigas, que se habrían encontrado con los ahora acusados, se habrían dirigido hacia un río llevando consigo bebidas alcohólicas, sin que la menor tenga conocimiento de este aspecto. Una vez en el lugar la menor habría sido embriagada y en ese estado en una primera oportunidad habría sido sexualmente abusada por las tres personas, luego de ello la habrían trasladado a una casa abandonada para nuevamente abusarla las mismas personas, sin que en ningún momento se mencione cuál habría sido la participación de la amiga “E” que se encontraba en el grupo de amigos, si habría sido obligada a ingerir la bebida alcohólica y sin referir la presencia de las otras amigas, argumentos que no fueron demostrados por ningún medio probatorio lícito y objetivo y al contrario en el desarrollo del juicio existió total contradicción a raíz de la propia versión de la víctima que narró los hechos de manera distinta lo que se demuestra con la prueba producida en juicio que no fue valorada a cabalidad relatando una historia distinta que raya en lo inverosímil, dejando muchas interrogantes sin contestar ya que ella manifestó: que el día de los hechos se encontró con su amiga E, luego con los menores ahora acusados, que se dirigieron a la cascada llevando refresco con alcohol (con conocimiento y consentimiento para ir a beber), que luego de ingerir la bebida y sentirse mareada pero conscientede los hechos, habría sido conducida por E.S. de la mano a otro lugar en el que “habría sido abusada sexualmente” para luego reunirse nuevamente con, con A, H y E, surgiendo aquí varias interrogantes que no encuentran respuesta, pues si ya fue abusada, por qué no denunció el hecho a sus amiga?. Al respecto E.S. desmintió categóricamente haber tenido relaciones sexuales con ella.
2.- Manifestó asimismo que luego E y E.S. se fueron del lugar y que ella no pudo porque se habría caído lastimándose las rodillas y A y H la habrían agarrado, que luego H la habría llevado a unos arbustos donde habían tenido relaciones sexuales, surgiendo aquí las siguientes interrogantes: por qué no pidió ayuda a su amiga al caer? ¿Qué, hizo su amiga E? Por qué la habría dejado sola su amiga con los dos hombres en un lugar lejano? interrogantes que nunca se aclararon porque la amiga no compareció a juicio para decir la verdad de los hechos porque nunca fue propuesta como testigo.
3.- Que, finalmente habría sido conducida a una casa abandonada para luego ser abusada nuevamente por H y A. Acontecimientos que no habrían sido considerados y ponderados en ambas instancias y basándose la Sentencia solamente en el hecho de que A y H habrían admitido haber abusado sexualmente de la víctima cuando fueron detenidos por la policía, declaración que la hicieron bajo amenazas y presión de los familiares. Autoría que también habría sido admitida por H en juicio, lo que significa que existió autoincriminación, lo que es atentatorio a los derechos y garantías constitucionales y hace que la sentencia sea ilegal, como refiere el art. 14 de la Constitución Política del Estado y la Sentencia Constitucional Nº 1521/2002-R que sustenta también que lo establecido en el examen médico forense que refiere acceso carnal reciente, no es determinante para establecer la autoría y, en este caso, la sentencia también se sustenta como medio decisivo y relevante, en lo establecido en el examen médico forense, sin embargo el mismo, ha establecido en juicio que no puede determinar con cuántas personas habría tenido relaciones la víctima, punto en el que sí era necesario contar con informes complementarios de laboratorio de las muestras tomadas, extremo que fue descartado porque a decir de la acusación fiscal y particular, la misma no era determinante para establecer la autoría y culpabilidad de uno u otro.
Que, el art. 416 de la Ley 1970 establece como requisito referirse al precedente contradictorio al que se deberá invocar para sustentar una modificación de la resolución mediante Auto Supremo, sin embargo, esto no inhibe que deban valorarse estos hechos vertidos y observados al momento de interponer el recurso por cuanto la Ley 2026 es protectora tanto de la víctima como del infractor porque se trata de un proceso de naturaleza totalmente distinta al de materia penal.
Concluye su recurso señalando que las resoluciones de instancia que condenan a cumplir cuatro años, es injusta por cuanto la conducta de cada uno de los infractores, nunca se adecuó a los elementos constitutivos del tipo penal por ningún medio probatorio, en consecuencia pide al Supremo Tribunal que previa compulsa y valoración de las pruebas y ponderando las agravantes y atenuantes que benefician a los infractores, case el Auto de Vista imponiendo sanción de libertad asistida.
CONSIDERANDO III
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Que, en el marco del recurso y en virtud de que en el caso de Autos, se encuentran involucrados varios menores cuyo interés superior es prioritario, corresponde realizar las siguientes consideraciones previas.
Conforme establece la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, suscrita por Bolivia el 8 de marzo de 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, deben considerar con carácter primordial el interés superior del niño; por su parte el art. 60 de la Constitución Política del Estado establece: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del intereses superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”.
Siguiendo esa misma línea, el Nuevo Código Niño, Niña y Adolescente establece en su art. 8 las siguientes garantías:
I. Las niñas, niños y adolescentes como sujetos de derechos, gozan de las garantías constitucionales y las establecidas en este Código y las leyes.
II. Es obligación primordial del Estado en todos sus niveles, garantizar el ejercicio pleno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. Y dentro de sus principios, en el inciso a) del artículo 12, el interés superior, definiéndolo de la siguiente manera: “Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas.”
Concordante esta norma con lo ya dispuesto en la Ley 2026, norma con la cual se tramitó el proceso de Autos, cuyo art. 6, refiere: “Las normas del presente código deben interpretarse velando por el interés superior del niño, niña y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado, las Convenciones, Tratados Internacionales vigentes, y las leyes de la República.”, normas que forman parte del bloque de constitucionalidad y resultan de aplicación inexcusable, máxime cuando se trata de menores cuya atención resulta prioritaria, estando todas las autoridades, jurisdiccionales y administrativas impelidas de considerar en estos casos prioritariamente el interés superior de los menores, frente a cualquier otra norma o parámetro que obste su aplicación.
Asimismo, el art. 193 del Nuevo Código del Niño, Niña y Adolescente, dentro de sus principios procesales, establece como uno de ellos, además de los establecidos en el art. 30 de la Ley del Órgano Judicial, el principio de desformalización, que señala que se debe flexibilizar el procedimiento, evitando toda ritualidad o formalidad en el acceso a la justicia, asimismo la presunción de Verdad, principio destinado a asegurar el descubrimiento de la verdad, estando todas las autoridades del sistema judicial impelidas a considerar el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo, aplicable este principio a todos los menores que se encuentren en situación de conflicto, lo que significa que la autoridad jurisdiccional debe considerar los testimonios prestados por TODOS los involucrados en el caso y realizar la ponderación de las mismas con la consideración y cotejo de los otros medios probatorios aportados en proceso para determinar el grado de participación de cada uno de los menores infractores en el hecho, conforme el principio de proporcionalidad, también establecido taxativamente en el inciso f) del artículo 193 que se analiza, el mismo que determina que “ La aplicación de cualquier medida judicial a una niña, niño o adolescente debe estar relacionada con su edad y etapa de desarrollo, valorando toda circunstancia que pueda vulnerar sus derechos , (el subrayado es nuestro), lo contrario significaría emitir fallos desconociendo los derechos y garantías de que gozan los menores y obrar con parcialidad y ausencia de objetividad, en el entendido que toda autoridad para asumir medidas jurisdiccionales referidas a un niño, niña o adolescente, debe hacerlo siempre en el marco del interés superior del o los menores con primacía de sus derechos constitucionales, conforme con el principio de proporcionalidad que rige también en el art. 317 de la Ley 2026 que dispone: “1.- La respuesta que se dé a la infracción será siempre proporcional a las circunstancias y necesidades del adolescente y a la gravedad de la infracción. En todo caso considerará preferentemente el interés superior del adolescente; 2.- Las restricciones a la libertad personal del adolescente se reducirán al mínimo posible; 3.- Solamente se impondrá la privación de libertad personal en los casos previstos por ese Código y siempre que no haya otra medida más adecuada por aplicarse.”
Corresponde asimismo precisar que la dogmática penal se ha ocupado de estudiar la estructura jurídica del delito, dando lugar a la denominada “Teoría General del Delito”, siendo la noción más aceptada, sobre la infracción penal, aquella que establece que delito es: la acción típica, antijurídica, culpable y punible. En otras palabras los elementos principales del delito serían: la acción, la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y punibilidad, elementos que se encuentran necesariamente relacionados entre sí, de tal forma que en el supuesto de que falte alguno de ellos, se hace imposible la aplicación de una consecuencia jurídico penal a la acción humana.
Entendiendo a la imputabilidad como la capacidad de culpabilidad, diremos que consiste en aquella doble capacidad del sujeto para comprender la ilicitud del hecho determinado por la norma y el hecho de adecuar su actuar a esa comprensión, de manera que quien carece de estas capacidades, bien por no tener la aptitud de discernimiento y comprensión o la madurez suficiente (edad), no puede ser responsable penalmente ni recaer sobre él la culpabilidad penal, es así que siendo la edad el elemento para establecer la capacidad para la atribución de responsabilidad penal o imputabilidad, el art. 5 del Código Penal establece la aplicación de la norma penal a todas aquellas personas que al momento de producirse el hecho hubieran cumplido 16 años, no así los menores de 16 años que están sujetos a régimen especial bajo las previsiones establecidas por el Código del Niño, Niña y Adolescente, conforme prevé el art. 221 que dice: “Se considera infracción a la conducta tipificada como delito en la ley penal, en la que incurre como autor o partícipe un adolescente y de la cual emerge una responsabilidad social...”, norma de la que se infiere que la conducta antijurídica de un menor de 16 años, no era considerada como delito, sino como infracción; no sufre reproche penal sino reproche social y su responsabilidad no es de tipo penal, sino social y sobre ellos el Estado no ejercía el ius puniendi y lo que busca es un tratamiento especial; no se les impone penas, sino medidas socioeducativa. Si bien el art. 237 del Código del Niño, Niña y Adolescente (Ley 2026), norma vigente al momento de haberse producido la infracción motivo del caso de autos, contempla dentro de estas medidas socioeducativas a la privación de libertad en centros especializados, la misma está sujeta a principios de brevedad, excepcionalidad y respeto a la condición de los menores infractores y siempre en relación al grado de participación en el hecho del cual se les acusa, aplicable como medida socioeducativa excepcional, según el art. 317 de la Ley 2027 que establece los fundamentos para dictar la resolución, dispuestos como a continuación se tiene: “1.- La respuesta que se dé a la infracción será siempre proporcional a las circunstancias y necesidades del adolescente y a la gravedad de la infracción. En todo caso considerará preferentemente el interés superior del adolescente; 2.- Las restricciones a la libertad personal del adolescente se reducirán al mínimo posible; 3.- Solamente se impondrá la privación de libertad personal en los casos previstos por ese Código y siempre que no haya otra medida más adecuada por aplicarse.”
Establecido lo anterior, corresponde ahora referirnos, al tipo penal -infracción penal para el caso de Autos- establecido en los artículos 308 y 308 bis del Código Penal para determinar los elementos que hacen al mismo y por cuya supuesta comisión a los tres menores: A.C.S.; H.F.C. y E.S.M. se les aplicó la medida socio educativa de privación de libertad de 48 meses, porque según concluyeron los jueces de instancia, los tres habrían incurrido en la infracción de violación de la menor P.C.O. ejerciendo violencia, cuando ésta se encontraba prácticamente impedida de defenderse por la ingesta de alcohol, aspecto que debe ser dilucidado objetivamente conforme a las pruebas que cursan en obrados, así, el art. 308 de la norma sustantiva penal establece: “Quien empleando violencia física o intimidación, tuviera acceso carnal con persona de uno u otro sexo; penetración anal o vaginal o introdujera objetos con fines libidinosos, incurrirá en privación de libertad de cinco (5) a quince (15)años.”
El que bajo las mismas circunstancias del párrafo anterior, aunque no mediara violencia física o intimidación, aprovechando de la enfermedad mental, grave perturbación de la conciencia o grave insuficiencia de la inteligencia de la víctima o que estuviere incapacitada por cualquier otra causa para resistir, incurrirá en privación de libertad de quince (15) a veinte (20) años.”
Analizado el tipo penal que nos ocupa, corresponde ahora determinar los elementos constitutivos que hacen al mismo, en el entendido que para la subsunción de los hechos al tipo, deben concurrir inexcusablemente todos los elementos que lo componen, en ese entendido y recurriendo a la doctrina diremos que los elementos que constituyen el delito de violación son: a) La cópula, que es cualquier forma de ayuntamiento carnal o conjunción sexual, con eyaculación o sin ella, y sin importar el sexo; b) Empleo de violencia física que es la fuerza material en el cuerpo del ofendido que anula su resistencia, tales como golpes, heridas, ataduras o sujeción por terceros u otras acciones de tal ímpetu material que obligan a la víctima, contra su voluntad a dejar copularse; o bien de violencia moral, que no es otra cosa que el empleo de amagos o amenazas de males graves que, por la intimidación que producen, impiden resistir el ayuntamiento; y c) Ausencia de voluntad del ofendido, es decir, la falta de consentimiento del agraviado para el acceso carnal, elementos que de manera inexcusable deben concurrir objetivamente para la configuración o subsunción de los hechos al tipo o infracción que se acusa, bastando la ausencia de uno de ellos para determinar lo contrario, ahí la importancia de la actividad probatoria que vaya a desplegar quien acusa, porque debe demostrar por todos los medios de prueba, que en la comisión de la infracción que atribuye, se han dado todos los presupuestos, configurándose exactamente el tipo Infraccional, toda vez que siguiendo las reglas del procedimiento que hace al proceso penal, aplicadas por analogía a los procesos infraccionales, la carga de la prueba le corresponde al que acusa conforme prevé el párrafo último del art. 6 del Código de Procedimiento Penal.
Siguiendo con el examen de la referida norma, el párrafo segundo del art. 308 del Código Penal, considera que: “(…)El que bajo las mismas circunstancias del párrafo anterior, aunque no mediara violencia física o intimidación, aprovechando de la enfermedad mental, grave perturbación de la conciencia o grave insuficiencia de la inteligencia de la víctima o que estuviere incapacitada por cualquier otra causa para resistir, incurrirá en privación de libertad de quince (15) a veinte (20) años.” al respecto, de las agravantes que lo componen para el caso de Autos resulta atinente detenernos en “la grave perturbación de la conciencia” toda vez que los Jueces de instancia han concluido en la presencia de este elemento al momento de la producción del hecho que se analiza, en ese entendido, la grave alteración de la conciencia desde el punto de vista legal implica un estado de conciencia gravemente alterada que limita el campo de discernimiento de la víctima, en términos generales el estado de inconsciencia puede proceder de un estado fisiológico no provocado, como ser el sueño, un desmayo, etc. o también puede ser suscitado por la propia acción de la víctima o de un tercero por la ingestión de narcóticos o bebidas alcohólicas, elementos que inexcusablemente deben ser demostrados para determinar las condiciones en que se ha consumado del hecho, es decir la autoridad jurisdiccional, debe verificar la ocurrencia de todos los elementos del tipo infraccional, en la violación sexual, la consumación se verifica en el momento que se demuestra que sí hubo acceso carnal, que para acceder al mismo el infractor hizo uso de la violencia, física o moral y que el hecho se realizó sin el consentimiento de la víctima, para el caso de Autos, también debe demostrarse que existió grave perturbación de la conciencia en la víctima.
En el caso de Autos, los Jueces de instancia así como el Ministerio Público, concluyeron en que los tres menores participaron en la misma medida en el hecho, vale decir, que los tres tuvieron acceso carnal con la víctima en circunstancias en que se encontraba prácticamente inconsciente por el consumo de bebidas alcohólicas, además de ejercer violencia para reducir la resistencia que hubo opuesto la víctima, consumando el hecho, así se tiene de la sentencia cuando después de la consideración de los arts. 23 par. II de la Constitución Política del Estado, 221, 222, 249, 251 num. 1), 252 parte infine del Código Niño, Niña y Adolescente; el artículo 317 de la precitada norma, además de los artículos 17 y 19 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores “Reglas de Beijing”, se declara a los menores como autores de la infracción establecida en el art. 308 bis del Código Penal, basando su decisión en el Certificado Médico Forense de fs. 4 y 4 vta., en la declaración prestada por la víctima en la entrevista informativa y en la declaración realizada por el progenitor de la víctima, sin embargo, revisados los elementos probatorios considerados por la autoridad judicial, y si bien el Certificado Médico Forense acredita que existió acceso carnal reciente, así como la existencia de equimosis en muslo derecho de la víctima, tanto en la cara interna como externa, elementos por los que se puede concluir que evidentemente el infractor ejerció violencia para acceder a la menor, aun cuando las misma no revista gravedad, estos elementos no resultan suficientes para determinar la participación de los tres menores en la infracción del art. 308 del Código Penal pues no existe en obrados absolutamente ninguna prueba que demuestre con certeza que A.C.S. y E.S.M. hubieran tenido acceso carnal con la víctima, aun considerando el Certificado Médico Forense, toda vez que esta prueba como refirió el propio galeno cuando concurrió como testigo de cargo, no puede determinar si el acto fue realizado por una o varias personas y tampoco las declaraciones realizadas por la víctima, las mismas que si bien merecen credibilidad, no puede de manera alguna determinar que los tres adolescentes hubieran participado de la infracción como concluyeron erróneamente los Jueces de instancia, conclusión a la que este Tribunal arriba por la ausencia de pruebas concretas y evidentes que demuestren que A.C.S. y E.S.M. también tuvieron acceso carnal con la menor, además de las manifiestas contradicciones en que incurre P.C.O, pues en su primera declaración informativa de fecha 11 de octubre de 2013 refiere que Hernán, Álvaro y Edgar después de que habían tomado casi hasta las seis de la tarde la habrían abusado teniendo relaciones sexuales por unas ramas cerca del río; que después la habrían llevado a la casa blanca y que allí uno de ellos, sin decir el nombre, la habría vuelto a abusar y, en la entrevista realizada por el equipo interdisciplinario del juzgado en fecha 29 de octubre de 2013 refirió que después de haber consumido bebidas alcohólicas en la cascada había empezado a marearse y que de donde estaban tomando, “el Edgacho”, refiriéndose a uno de los menores, la habría llevado a un lugar más alejado donde la habría abusado, que le habría sacado la ropa y que le decía que no le iba a pasar nada, que luego su amiga E, que también estaba allí, le habría dicho que se vayan y habían empezado a bajar, que la amiga se habría adelantado y que Álvaro, Hernán y Edgar le habrían dicho que se saque la ropa y como ella no podía ellos “le estaban sacando” y que la habrían abusado, que después siguieron caminando hasta llegar a una casa abandonada donde había una cama en la que se habría echado donde se habría dormido hasta que la encontró su progenitor; declaración que contiene serias contradicciones con la primera en cuanto precisamente a la participación de los adolescentes y, en la tercera declaración prestada en la audiencia de preparación de juicio, celebrada en fecha 4 de febrero de 2014, P.C.O. refirió que había ido a pasear y que después de tomar refresco se había mareado y “ahí pasó todo, que primero fue Edgar que la estaba llevando de la mano, luego habría aparecido Álvaro dentro de una casa abandonada, refiriendo luego: “... primero fue Edgar, hemos tenido relaciones sexuales por el cerro más lejano...” y al retornar Edgar se habría ido, que habían bajado hasta la casa abandonada donde la habrían abusado Álvaro y Hernán y que su amiga E se había ido antes, “que ella no había visto nada”, tres declaraciones totalmente contradictorias respecto a la participación de los menores y que no puede como concluyeron los de instancia constituirse en prueba fehaciente y creíble en todos sus extremos, pues aun cuando la menor incrimine en el hecho a los tres adolescentes, más allá de sus aseveraciones no existe prueba que demuestre categóricamente que hubo acceso carnal por parte de los tres adolescentes, máxime cuando por la entrevista realizada a H.F.K. por el equipo interdisciplinario del juzgado, que corre de fs. 156 a 161, el mismo admite ser evidente que ese día jueves conjuntamente Edgar, Álvaro, Érica y Pamela habrían subido a pasear al cerro, que habrían llevado bebida y habían consumido pero que luego, mas o menos a las cinco Edgar se había retirado del lugar tal como señaló Edgar en sus dos declaraciones, admitiendo haber tenido “relaciones sexuales “ con P.C.O. en dos oportunidades, primero cerca al río indicando que P.C.O. era su enamorada desde hacía un mes atrás y que “era la primera vez que tenían relaciones sexuales”, señalando que la segunda vez, habría sido en la casa blanca donde la había llevado porque la misma se encontraba mareada y donde la había dejado indicándole que volvería al día siguiente a recogerla, refiriendo “se quedó sola ahí un ratito hemos tenido también relaciones sexuales, pero ya no estaba Álvaro.” A lo que se suma que cuando fue interrogado respecto a la participación de E y A el informe refiere: “Preguntado si sus amigos también participaron en este hecho, responde ellos no han hecho nada pero su papá de Pamela le ha obligado a que acuse a los demás”, declaración que nos da certeza que A y E no tuvieron en ningún momento acceso carnal con la víctima como sostuvieron los mismos en las entrevistas que también les fueron tomadas por el equipo interdisciplinario del Juzgado de la Niñez y Adolescencia, en las cuales, E.S.M. al igual que en su declaración informativa prestada en dependencias de la Policía aseveró que habría concurrido al lugar del hecho en las condiciones ya expuestas tanto por la víctima como por H.C. negando sin embargo que él hubiera bebido y señalando de manera coincidente en tiempos y espacios con lo manifestado por Hernán, que se había retirado del lugar aproximadamente a las cinco de la tarde, negando rotunda y reiteradamente su participación en el hecho y manifestando que él no había visto nada porque se habría ido antes; de la misma manera Álvaro quien refirió que no puede tener relaciones sexuales porque tiene un problema en “su parte” refiriéndose a sus genitales, porque siente mucho dolor y le habrían recetado una cremita, señalando además de manera contundente que el autor era Hernán, que él había visto cómo le bajó el pantalón, afirmando asimismo que Edgar no había participado y él tampoco, señalando:” la chica no estaba bien borracha está mintiendo, no sé porque”, a lo que se debe añadir que tampoco existe en obrados, prueba que demuestre como corresponde, el estado de inconciencia o grave afectación de conciencia de la menor, pues no se ha producido ninguna prueba pericial complementaria para determinar este aspecto que resulta trascendental para el caso de Autos, negligencia atribuible a la autoridad judicial que pudo haber hecho uso de la previsión establecida en el art. 378 del Código de Procedimiento Civil, así como de la Fiscal asignada al caso que se han limitado al Certificado Médico olvidando que no es uno, sino tres los menores involucrados, tampoco se realizó el estudio pericial del hisopado, que también podía aportar mayores elementos de prueba para determinar con mayor certeza el grado de participación de cada uno de los menores, aspectos trascendentales que no han sido considerados por la Juez y que no pueden desconocerse cuando los sujetos activos en este caso son menores de edad cuyo interés superior es prioritario, concluyéndose por lo anterior que Edgar y Álvaro no incurrieron en la infracción del art. 308 bis del Código Penal, y con relación a Hernán, por sus mismas declaraciones se concluye que efectivamente tuvo acceso carnal con la menor P.C.O. y que para acceder a la misma ejerció cierto tipo de violencia lo que se evidencia por las equimosis existentes en el muslo derecho (cara interna y externa), sin embargo como se tiene manifestado precedentemente no se ha demostrado la grave perturbación de la conciencia en la menor a tiempo de la agresión, como presume la Sentencia en el punto 1 del tercer Considerando cuando dice a tiempo de concluir: “Que, los adolescentes A., H. y E, en las circunstancias en que la adolescente P.C.O., ese entonces de 13 años de edad, se encontraba bajo los efectos de las bebidas alcohólicas procedieron a mantener relaciones sexuales con ella, para después dejarla en una casa abandonada, a decir de la propia víctima primero habría sido Edgar y después los otros dos adolescentes, y al encontrarse bajo los efectos de las bebidas alcohólicas, esta no pudo poner resistencia frente a esta agresión...” lo que a priori daría a entender que la menor se encontraba inconsciente, sin embargo no existe en obrados ninguna prueba que demuestre este elemento que resulta significativo para determinar el tiempo de la sanción que corresponde al menor infractor, quien si bien ha admitido haber mantenido relaciones sexuales con la víctima en las circunstancias ya señaladas, corresponde también aclarar que no admitió “haber violado”, sino haber tenido relaciones sexuales con ella.
Con relación a la “supuesta confesión “ de los adolescentes respecto a la comisión de la infracción, que también ha sido uno de los fundamentos, tanto de la acusación fiscal como de la sentencia para determinar la participación de los tres menores, cabe señalar que para empezar no existe prueba en obrados en la que conste que los menores hubieran confesado el hecho, es el padre de la menor quien en la segunda entrevista que le realizó la policía, cuando le preguntaron si tenía algo más que agregar, dijo: “Sí quiero hacer mención que los dos sujetos de nombre Hernán y Álvaro a quienes los trasladamos a dependencias del módulo policial manifestaron ser los culpables del abuzo sexual que ocasionaron a mi hija Pamela.”, en consecuencia, no resulta pertinente que la resolución judicial considere como fundamento una supuesta confesión, que no existe, por la cual los menores se hubieran auto incriminado en los hechos y aun cuando este punto fuera cierto, la autoridad judicial, no puede ignorar lo dispuesto en el art. 93 del Código de Procedimiento Penal que establece la nulidad de la declaración del imputado -en este caso infractor- realizada sin la presencia del fiscal y su abogado defensor que contenga confesión del delito (infracción), que no podrá ser utilizada en el proceso, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa a quienes la reciban o utilicen, como lo acontecido en obrados, cuando el Auto de Vista en el punto 1º del segundo Considerando, concluye señalando que “la a quo ha realizado una valoración descriptiva e intelectiva de la prueba incorporada al proceso en función del Art. 317 del CNNA concordante con los arts. 171 y 173 del CPP; mediante la sana crítica conforme se tiene del Primer y Segundo Considerando de la sentencia, estableciendo que: 1) Del formulario del caso apertura do en la FEC de 11 de octubre de 2013, Boris Cárdenas Pastrana habría denunciado en fecha 10 de octubre de 2013 la desaparición de su hija Pamela Cárdenas, en el módulo policial de Cruce Taquiña y que al promediar las 01:50 del día siguiente, varias personas se apersonaron llevando a los adolescentes Álvaro Caricari Sonco y Hernán Felipe Catarí, quienes en esa oportunidad manifestaron haber abusado sexualmente de la víctima.”
Erradas apreciaciones que denotan falta de objetividad y exhaustividad en la revisión de los antecedentes y sobretodo de las pruebas que cursan en obrados, que condujeron a los de instancia, asumir también conclusiones equívocas, aplicando medida socioeducativa de privación de libertad de 48 meses de privación de libertad a los tres menores, sin que exista en obrados prueba plena que demuestre que efectivamente A.C. y E.S. también hubieran tenido acceso carnal con P.C.O. como se concluyó precedentemente, por lo que en aplicación del principio de favorabilidad y el interés superior del menor corresponde modificar la decisión asumida por los Jueces de instancia exonerando a los menores E.S. y A.C.S. de responsabilidad en la comisión de la infracción establecida en el art. 308 bis del Código Penal por la inexistencia de prueba plena que demuestre su participación y, respecto al menor infractor H..F.C., extraña que en la medida socio educativa impuesta, no hubiera tomado en cuanta el principio de proporcionalidad de la sanción, considerando que en el sistema penal, la pena máxima aplicable a un imputable es de 30 años y el tipo penal que se analiza tiene un máximo de quince (15) a veinte (20) años, entonces, si aplicamos esa regla por analogía, conforme el art. del Código Niño Niña Adolescente el máximo aplicable a una infracción es cinco años (5), se debe también considerar un mínimo de acuerdo a las circunstancias, en consecuencia remitiéndonos al caso de Autos y analizando los hechos y las circunstancias en que se han suscitado, si bien queda evidenciado que H. ha tenido acceso carnal con la víctima como él mismo refiere, así como la existencia de signos de violencia por las escoriaciones digitiformes en el muslo derecho cara interna y externa de la víctima que tampoco revisten gravedad porque según se evidencia del Certificado Forense no se ha recomendado ningún tratamiento médico ni farmacológico para aliviar a la víctima y como la misma refiere tampoco ha habido agresión física ni moral alguna que se hubiera denunciado, correspondía a tiempo de aplicar la medida socioeducativa, todas estas circunstancias, además de la edad del menor infractor quien al momento del hecho y tenía 15 años, vale decir dos años más de los que tenía la víctima y si bien no se ha demostrado que el acceso fue consentido para aplicar lo dispuesto por el art. 308 bis parte infine del Código Penal, como se ha analizado, los antecedentes no dan cuenta de ningún otro signo de violencia que hubiera sido empleada para reducir a la menor y tampoco que la misma hubiera estado en estado de inconciencia, si bien por el consumo de las bebidas alcohólicas que habría consumido, su capacidad de discernimiento pudo haber estado afectado, sin embargo no hay pruebas de que hubiera perdido la conciencia en algún grado. Asimismo y siempre remitiéndonos a los antecedentes de obrados, tampoco existe prueba de que el hecho hubiera sido premeditado, además, que conforme el nuevo Estado Constitucional de derecho y, en previsión a la atención prioritaria que merece toda situación en que se vean afectados menores de edad, conviene considerar asimismo la necesidad de readaptación del menor H. a su entorno, aspectos todos que debieron haber sido considerados por los Jueces de instancia, así como por el representante de Ministerio Público.
En consecuencia, en aplicación al principio de proporcionalidad de la sanción corresponde modificar la medida socioeducativa de privación de libertad impuesta a H., reduciéndola a 30 meses de privación de libertad que debe cumplir en el lugar dispuesto por el A quo en proporción al máximo y mínimo aplicables al tipo Infraccional, manteniendo las medidas de apoyo que el equipo interdisciplinario del juzgado debe realizar con H.F.C., medida que se aplica en previsión de lo previsto en los arts. 37 y 38 del Código Penal concordante con el art. 239 del Código Niño, Niña y Adolescente, referidos a la gradación y proporcionalidad de la sanción.
Por los fundamentos expuestos y siendo evidente lo acusado en el recurso de casación, corresponde a este Tribunal emitir fallo en previsión de lo dispuesto en los arts. 271 núm. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 41, 42 numeral 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los artículos 271 numeral 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil, CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista de fecha 07 de abril de 2014, cursante de fs. 235 a 237, y deliberando en el fondo absuelve de toda responsabilidad a los menores E.S.M. y A.C.S. al no haber plena prueba de haber incurrido en la infracción contenida en el art. 308 bis del Código Penal, respecto de la menor P.C.O, disponiendo que la Juez A quo ordene de manera inmediata la suspensión de la medida de privación de libertad; modificando asimismo la medida socioeducativa de privación de libertad impuesta a H.F.C. reduciéndola a treinta (30) meses de privación de libertad que deberá cumplir en el Centro de acogida dispuesto por la A quo, manteniendo asimismo las medidas de apoyo psicológico dispuestas en la Sentencia, así como se mantienen incólumes las medidas de apoyo y seguimiento psicológico que deberá recibir la menor P.C.O, debiendo en todos los casos, elevarse ante la autoridad jurisdiccional, los informes pertinentes que permitirán determinar la continuidad o cesación del apoyo psicológico a los menores.
No siendo excusable el error, se impone multa de un día de haber a los Vocales suscribientes del Auto de Vista impugnado.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relatora: Magistrada Dra. Rita Susana Nava Durán.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 631/2014
Sucre: 04 de noviembre 2014
Expediente: Cb-92-14-S
Partes: Ministerio Público. c/ A.C.S.; H.F.C.; E.S.M.- Menores infractores.
Proceso: Infraccional - Violación.
Distrito: Cochabamba.
VISTOS: El recurso de casación fs. 240 a 241 y vta., de obrados, interpuesto por Ángel Soto Zurita, Tiborcio Felipe Mamani y Bautista Caricari Cusi por los menores ACS, HFC y ESM contra el Auto de Vista de fecha 07 de abril de 2014, cursante de fs. 235 a 237, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, en el proceso Infraccional por violación, seguido por Ministerio Público contra los menores A.C.S.; H.F.C. y E.S.M., infractores, la concesión de fs. 245, el Dictamen de la Fiscalía General del Estado de fs. 253 a 258, los antecedentes del proceso, y;
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Que, mediante Sentencia Nº 015 de fecha 05 de febrero de 2014, cursante de fs. 166 a 169 y vta., la Juez de Partido Primero de la Niñez y Adolescencia de Cochabamba, falló declarando a los adolescentes A.C.S.; H.F.C.; E.S.M. de 14, 15 y 14 años respectivamente como autores de la infracción prevista en el art. 308 bis del Código Penal, disponiendo lo siguiente: 1) Tomando en cuenta las atenuantes del caso, dispone Medida Socio – Educativa de Privación de Libertad, prevista por el art. 248 del Código Niño, Niña y Adolescente por el tiempo de 48 meses a los tres menores, medida que será cumplida en el “Centro de Adolescentes en Conflicto con la Ley” susceptible de evaluación, como establece el art. 250 del Código Niño, Niña y Adolescente, donde deberán recibir el apoyo psicológico y social necesario, así como realizar las gestiones para que los adolescentes continúen con sus estudios o capacitación en alguna rama técnica que les permita a futuro poder mantenerse por sí mismos. Disponiendo asimismo que la menor P.C.O. reciba terapia psicológica.
Deducida la apelación restringida por Ariel Olivera Flores- Abogado de la Defensoría de la Niñez y Adolescenciapor los tres menores, remitida la misma ante la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mereció el Auto de Vista de fecha 07 de abril de 2014 que declaró la improcedencia de la apelación formulada confirmando la Sentencia apelada.
Resolución de segunda instancia que fue recurrida a través del recurso de casación de fs. 240 a 241 y vta., que se analiza.
CONSIDERANDO II:
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
1.- Que, la Sala Civil en ningún momento valora y pondera los hechos de fondo de manera objetiva para llegar a determinar la verdad histórica de los sucesos y acontecimientos conforme se dieron el 10 de octubre de 2013, inobservancia en que incurrió también el A quo, cuando lo que se pide y se pretendió fue demostrar que existió defectuosa valoración de las pruebas, errónea aplicación de la Ley sustantiva por cuanto el accionar o participación que tuvo cada uno de los infractores no se adecua a los elementos constitutivos del tipo penal establecido en el art. 308 bis del Código Penal porque no han sido demostrados por ninguna de las pruebas.
Que, los argumentos esgrimidos tanto en la acusación Fiscal como la acusación particular, se encuentran sustentadas en supuestos hechos subjetivamente esgrimidos, corroborados por la poca o ninguna investigación realizada por la policía, que se limitó a aprehender a los supuestos autores, restricciones que resultan insuficientes para declarar culpables de la comisión de un hecho punible, no probado.
Que, según la acusación fiscal y particular la menor P.C.O. habría salido de su casa acompañada de sus amigas, que se habrían encontrado con los ahora acusados, se habrían dirigido hacia un río llevando consigo bebidas alcohólicas, sin que la menor tenga conocimiento de este aspecto. Una vez en el lugar la menor habría sido embriagada y en ese estado en una primera oportunidad habría sido sexualmente abusada por las tres personas, luego de ello la habrían trasladado a una casa abandonada para nuevamente abusarla las mismas personas, sin que en ningún momento se mencione cuál habría sido la participación de la amiga “E” que se encontraba en el grupo de amigos, si habría sido obligada a ingerir la bebida alcohólica y sin referir la presencia de las otras amigas, argumentos que no fueron demostrados por ningún medio probatorio lícito y objetivo y al contrario en el desarrollo del juicio existió total contradicción a raíz de la propia versión de la víctima que narró los hechos de manera distinta lo que se demuestra con la prueba producida en juicio que no fue valorada a cabalidad relatando una historia distinta que raya en lo inverosímil, dejando muchas interrogantes sin contestar ya que ella manifestó: que el día de los hechos se encontró con su amiga E, luego con los menores ahora acusados, que se dirigieron a la cascada llevando refresco con alcohol (con conocimiento y consentimiento para ir a beber), que luego de ingerir la bebida y sentirse mareada pero conscientede los hechos, habría sido conducida por E.S. de la mano a otro lugar en el que “habría sido abusada sexualmente” para luego reunirse nuevamente con, con A, H y E, surgiendo aquí varias interrogantes que no encuentran respuesta, pues si ya fue abusada, por qué no denunció el hecho a sus amiga?. Al respecto E.S. desmintió categóricamente haber tenido relaciones sexuales con ella.
2.- Manifestó asimismo que luego E y E.S. se fueron del lugar y que ella no pudo porque se habría caído lastimándose las rodillas y A y H la habrían agarrado, que luego H la habría llevado a unos arbustos donde habían tenido relaciones sexuales, surgiendo aquí las siguientes interrogantes: por qué no pidió ayuda a su amiga al caer? ¿Qué, hizo su amiga E? Por qué la habría dejado sola su amiga con los dos hombres en un lugar lejano? interrogantes que nunca se aclararon porque la amiga no compareció a juicio para decir la verdad de los hechos porque nunca fue propuesta como testigo.
3.- Que, finalmente habría sido conducida a una casa abandonada para luego ser abusada nuevamente por H y A. Acontecimientos que no habrían sido considerados y ponderados en ambas instancias y basándose la Sentencia solamente en el hecho de que A y H habrían admitido haber abusado sexualmente de la víctima cuando fueron detenidos por la policía, declaración que la hicieron bajo amenazas y presión de los familiares. Autoría que también habría sido admitida por H en juicio, lo que significa que existió autoincriminación, lo que es atentatorio a los derechos y garantías constitucionales y hace que la sentencia sea ilegal, como refiere el art. 14 de la Constitución Política del Estado y la Sentencia Constitucional Nº 1521/2002-R que sustenta también que lo establecido en el examen médico forense que refiere acceso carnal reciente, no es determinante para establecer la autoría y, en este caso, la sentencia también se sustenta como medio decisivo y relevante, en lo establecido en el examen médico forense, sin embargo el mismo, ha establecido en juicio que no puede determinar con cuántas personas habría tenido relaciones la víctima, punto en el que sí era necesario contar con informes complementarios de laboratorio de las muestras tomadas, extremo que fue descartado porque a decir de la acusación fiscal y particular, la misma no era determinante para establecer la autoría y culpabilidad de uno u otro.
Que, el art. 416 de la Ley 1970 establece como requisito referirse al precedente contradictorio al que se deberá invocar para sustentar una modificación de la resolución mediante Auto Supremo, sin embargo, esto no inhibe que deban valorarse estos hechos vertidos y observados al momento de interponer el recurso por cuanto la Ley 2026 es protectora tanto de la víctima como del infractor porque se trata de un proceso de naturaleza totalmente distinta al de materia penal.
Concluye su recurso señalando que las resoluciones de instancia que condenan a cumplir cuatro años, es injusta por cuanto la conducta de cada uno de los infractores, nunca se adecuó a los elementos constitutivos del tipo penal por ningún medio probatorio, en consecuencia pide al Supremo Tribunal que previa compulsa y valoración de las pruebas y ponderando las agravantes y atenuantes que benefician a los infractores, case el Auto de Vista imponiendo sanción de libertad asistida.
CONSIDERANDO III
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Que, en el marco del recurso y en virtud de que en el caso de Autos, se encuentran involucrados varios menores cuyo interés superior es prioritario, corresponde realizar las siguientes consideraciones previas.
Conforme establece la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, suscrita por Bolivia el 8 de marzo de 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, deben considerar con carácter primordial el interés superior del niño; por su parte el art. 60 de la Constitución Política del Estado establece: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del intereses superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”.
Siguiendo esa misma línea, el Nuevo Código Niño, Niña y Adolescente establece en su art. 8 las siguientes garantías:
I. Las niñas, niños y adolescentes como sujetos de derechos, gozan de las garantías constitucionales y las establecidas en este Código y las leyes.
II. Es obligación primordial del Estado en todos sus niveles, garantizar el ejercicio pleno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. Y dentro de sus principios, en el inciso a) del artículo 12, el interés superior, definiéndolo de la siguiente manera: “Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas.”
Concordante esta norma con lo ya dispuesto en la Ley 2026, norma con la cual se tramitó el proceso de Autos, cuyo art. 6, refiere: “Las normas del presente código deben interpretarse velando por el interés superior del niño, niña y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado, las Convenciones, Tratados Internacionales vigentes, y las leyes de la República.”, normas que forman parte del bloque de constitucionalidad y resultan de aplicación inexcusable, máxime cuando se trata de menores cuya atención resulta prioritaria, estando todas las autoridades, jurisdiccionales y administrativas impelidas de considerar en estos casos prioritariamente el interés superior de los menores, frente a cualquier otra norma o parámetro que obste su aplicación.
Asimismo, el art. 193 del Nuevo Código del Niño, Niña y Adolescente, dentro de sus principios procesales, establece como uno de ellos, además de los establecidos en el art. 30 de la Ley del Órgano Judicial, el principio de desformalización, que señala que se debe flexibilizar el procedimiento, evitando toda ritualidad o formalidad en el acceso a la justicia, asimismo la presunción de Verdad, principio destinado a asegurar el descubrimiento de la verdad, estando todas las autoridades del sistema judicial impelidas a considerar el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo, aplicable este principio a todos los menores que se encuentren en situación de conflicto, lo que significa que la autoridad jurisdiccional debe considerar los testimonios prestados por TODOS los involucrados en el caso y realizar la ponderación de las mismas con la consideración y cotejo de los otros medios probatorios aportados en proceso para determinar el grado de participación de cada uno de los menores infractores en el hecho, conforme el principio de proporcionalidad, también establecido taxativamente en el inciso f) del artículo 193 que se analiza, el mismo que determina que “ La aplicación de cualquier medida judicial a una niña, niño o adolescente debe estar relacionada con su edad y etapa de desarrollo, valorando toda circunstancia que pueda vulnerar sus derechos , (el subrayado es nuestro), lo contrario significaría emitir fallos desconociendo los derechos y garantías de que gozan los menores y obrar con parcialidad y ausencia de objetividad, en el entendido que toda autoridad para asumir medidas jurisdiccionales referidas a un niño, niña o adolescente, debe hacerlo siempre en el marco del interés superior del o los menores con primacía de sus derechos constitucionales, conforme con el principio de proporcionalidad que rige también en el art. 317 de la Ley 2026 que dispone: “1.- La respuesta que se dé a la infracción será siempre proporcional a las circunstancias y necesidades del adolescente y a la gravedad de la infracción. En todo caso considerará preferentemente el interés superior del adolescente; 2.- Las restricciones a la libertad personal del adolescente se reducirán al mínimo posible; 3.- Solamente se impondrá la privación de libertad personal en los casos previstos por ese Código y siempre que no haya otra medida más adecuada por aplicarse.”
Corresponde asimismo precisar que la dogmática penal se ha ocupado de estudiar la estructura jurídica del delito, dando lugar a la denominada “Teoría General del Delito”, siendo la noción más aceptada, sobre la infracción penal, aquella que establece que delito es: la acción típica, antijurídica, culpable y punible. En otras palabras los elementos principales del delito serían: la acción, la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y punibilidad, elementos que se encuentran necesariamente relacionados entre sí, de tal forma que en el supuesto de que falte alguno de ellos, se hace imposible la aplicación de una consecuencia jurídico penal a la acción humana.
Entendiendo a la imputabilidad como la capacidad de culpabilidad, diremos que consiste en aquella doble capacidad del sujeto para comprender la ilicitud del hecho determinado por la norma y el hecho de adecuar su actuar a esa comprensión, de manera que quien carece de estas capacidades, bien por no tener la aptitud de discernimiento y comprensión o la madurez suficiente (edad), no puede ser responsable penalmente ni recaer sobre él la culpabilidad penal, es así que siendo la edad el elemento para establecer la capacidad para la atribución de responsabilidad penal o imputabilidad, el art. 5 del Código Penal establece la aplicación de la norma penal a todas aquellas personas que al momento de producirse el hecho hubieran cumplido 16 años, no así los menores de 16 años que están sujetos a régimen especial bajo las previsiones establecidas por el Código del Niño, Niña y Adolescente, conforme prevé el art. 221 que dice: “Se considera infracción a la conducta tipificada como delito en la ley penal, en la que incurre como autor o partícipe un adolescente y de la cual emerge una responsabilidad social...”, norma de la que se infiere que la conducta antijurídica de un menor de 16 años, no era considerada como delito, sino como infracción; no sufre reproche penal sino reproche social y su responsabilidad no es de tipo penal, sino social y sobre ellos el Estado no ejercía el ius puniendi y lo que busca es un tratamiento especial; no se les impone penas, sino medidas socioeducativa. Si bien el art. 237 del Código del Niño, Niña y Adolescente (Ley 2026), norma vigente al momento de haberse producido la infracción motivo del caso de autos, contempla dentro de estas medidas socioeducativas a la privación de libertad en centros especializados, la misma está sujeta a principios de brevedad, excepcionalidad y respeto a la condición de los menores infractores y siempre en relación al grado de participación en el hecho del cual se les acusa, aplicable como medida socioeducativa excepcional, según el art. 317 de la Ley 2027 que establece los fundamentos para dictar la resolución, dispuestos como a continuación se tiene: “1.- La respuesta que se dé a la infracción será siempre proporcional a las circunstancias y necesidades del adolescente y a la gravedad de la infracción. En todo caso considerará preferentemente el interés superior del adolescente; 2.- Las restricciones a la libertad personal del adolescente se reducirán al mínimo posible; 3.- Solamente se impondrá la privación de libertad personal en los casos previstos por ese Código y siempre que no haya otra medida más adecuada por aplicarse.”
Establecido lo anterior, corresponde ahora referirnos, al tipo penal -infracción penal para el caso de Autos- establecido en los artículos 308 y 308 bis del Código Penal para determinar los elementos que hacen al mismo y por cuya supuesta comisión a los tres menores: A.C.S.; H.F.C. y E.S.M. se les aplicó la medida socio educativa de privación de libertad de 48 meses, porque según concluyeron los jueces de instancia, los tres habrían incurrido en la infracción de violación de la menor P.C.O. ejerciendo violencia, cuando ésta se encontraba prácticamente impedida de defenderse por la ingesta de alcohol, aspecto que debe ser dilucidado objetivamente conforme a las pruebas que cursan en obrados, así, el art. 308 de la norma sustantiva penal establece: “Quien empleando violencia física o intimidación, tuviera acceso carnal con persona de uno u otro sexo; penetración anal o vaginal o introdujera objetos con fines libidinosos, incurrirá en privación de libertad de cinco (5) a quince (15)años.”
El que bajo las mismas circunstancias del párrafo anterior, aunque no mediara violencia física o intimidación, aprovechando de la enfermedad mental, grave perturbación de la conciencia o grave insuficiencia de la inteligencia de la víctima o que estuviere incapacitada por cualquier otra causa para resistir, incurrirá en privación de libertad de quince (15) a veinte (20) años.”
Analizado el tipo penal que nos ocupa, corresponde ahora determinar los elementos constitutivos que hacen al mismo, en el entendido que para la subsunción de los hechos al tipo, deben concurrir inexcusablemente todos los elementos que lo componen, en ese entendido y recurriendo a la doctrina diremos que los elementos que constituyen el delito de violación son: a) La cópula, que es cualquier forma de ayuntamiento carnal o conjunción sexual, con eyaculación o sin ella, y sin importar el sexo; b) Empleo de violencia física que es la fuerza material en el cuerpo del ofendido que anula su resistencia, tales como golpes, heridas, ataduras o sujeción por terceros u otras acciones de tal ímpetu material que obligan a la víctima, contra su voluntad a dejar copularse; o bien de violencia moral, que no es otra cosa que el empleo de amagos o amenazas de males graves que, por la intimidación que producen, impiden resistir el ayuntamiento; y c) Ausencia de voluntad del ofendido, es decir, la falta de consentimiento del agraviado para el acceso carnal, elementos que de manera inexcusable deben concurrir objetivamente para la configuración o subsunción de los hechos al tipo o infracción que se acusa, bastando la ausencia de uno de ellos para determinar lo contrario, ahí la importancia de la actividad probatoria que vaya a desplegar quien acusa, porque debe demostrar por todos los medios de prueba, que en la comisión de la infracción que atribuye, se han dado todos los presupuestos, configurándose exactamente el tipo Infraccional, toda vez que siguiendo las reglas del procedimiento que hace al proceso penal, aplicadas por analogía a los procesos infraccionales, la carga de la prueba le corresponde al que acusa conforme prevé el párrafo último del art. 6 del Código de Procedimiento Penal.
Siguiendo con el examen de la referida norma, el párrafo segundo del art. 308 del Código Penal, considera que: “(…)El que bajo las mismas circunstancias del párrafo anterior, aunque no mediara violencia física o intimidación, aprovechando de la enfermedad mental, grave perturbación de la conciencia o grave insuficiencia de la inteligencia de la víctima o que estuviere incapacitada por cualquier otra causa para resistir, incurrirá en privación de libertad de quince (15) a veinte (20) años.” al respecto, de las agravantes que lo componen para el caso de Autos resulta atinente detenernos en “la grave perturbación de la conciencia” toda vez que los Jueces de instancia han concluido en la presencia de este elemento al momento de la producción del hecho que se analiza, en ese entendido, la grave alteración de la conciencia desde el punto de vista legal implica un estado de conciencia gravemente alterada que limita el campo de discernimiento de la víctima, en términos generales el estado de inconsciencia puede proceder de un estado fisiológico no provocado, como ser el sueño, un desmayo, etc. o también puede ser suscitado por la propia acción de la víctima o de un tercero por la ingestión de narcóticos o bebidas alcohólicas, elementos que inexcusablemente deben ser demostrados para determinar las condiciones en que se ha consumado del hecho, es decir la autoridad jurisdiccional, debe verificar la ocurrencia de todos los elementos del tipo infraccional, en la violación sexual, la consumación se verifica en el momento que se demuestra que sí hubo acceso carnal, que para acceder al mismo el infractor hizo uso de la violencia, física o moral y que el hecho se realizó sin el consentimiento de la víctima, para el caso de Autos, también debe demostrarse que existió grave perturbación de la conciencia en la víctima.
En el caso de Autos, los Jueces de instancia así como el Ministerio Público, concluyeron en que los tres menores participaron en la misma medida en el hecho, vale decir, que los tres tuvieron acceso carnal con la víctima en circunstancias en que se encontraba prácticamente inconsciente por el consumo de bebidas alcohólicas, además de ejercer violencia para reducir la resistencia que hubo opuesto la víctima, consumando el hecho, así se tiene de la sentencia cuando después de la consideración de los arts. 23 par. II de la Constitución Política del Estado, 221, 222, 249, 251 num. 1), 252 parte infine del Código Niño, Niña y Adolescente; el artículo 317 de la precitada norma, además de los artículos 17 y 19 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores “Reglas de Beijing”, se declara a los menores como autores de la infracción establecida en el art. 308 bis del Código Penal, basando su decisión en el Certificado Médico Forense de fs. 4 y 4 vta., en la declaración prestada por la víctima en la entrevista informativa y en la declaración realizada por el progenitor de la víctima, sin embargo, revisados los elementos probatorios considerados por la autoridad judicial, y si bien el Certificado Médico Forense acredita que existió acceso carnal reciente, así como la existencia de equimosis en muslo derecho de la víctima, tanto en la cara interna como externa, elementos por los que se puede concluir que evidentemente el infractor ejerció violencia para acceder a la menor, aun cuando las misma no revista gravedad, estos elementos no resultan suficientes para determinar la participación de los tres menores en la infracción del art. 308 del Código Penal pues no existe en obrados absolutamente ninguna prueba que demuestre con certeza que A.C.S. y E.S.M. hubieran tenido acceso carnal con la víctima, aun considerando el Certificado Médico Forense, toda vez que esta prueba como refirió el propio galeno cuando concurrió como testigo de cargo, no puede determinar si el acto fue realizado por una o varias personas y tampoco las declaraciones realizadas por la víctima, las mismas que si bien merecen credibilidad, no puede de manera alguna determinar que los tres adolescentes hubieran participado de la infracción como concluyeron erróneamente los Jueces de instancia, conclusión a la que este Tribunal arriba por la ausencia de pruebas concretas y evidentes que demuestren que A.C.S. y E.S.M. también tuvieron acceso carnal con la menor, además de las manifiestas contradicciones en que incurre P.C.O, pues en su primera declaración informativa de fecha 11 de octubre de 2013 refiere que Hernán, Álvaro y Edgar después de que habían tomado casi hasta las seis de la tarde la habrían abusado teniendo relaciones sexuales por unas ramas cerca del río; que después la habrían llevado a la casa blanca y que allí uno de ellos, sin decir el nombre, la habría vuelto a abusar y, en la entrevista realizada por el equipo interdisciplinario del juzgado en fecha 29 de octubre de 2013 refirió que después de haber consumido bebidas alcohólicas en la cascada había empezado a marearse y que de donde estaban tomando, “el Edgacho”, refiriéndose a uno de los menores, la habría llevado a un lugar más alejado donde la habría abusado, que le habría sacado la ropa y que le decía que no le iba a pasar nada, que luego su amiga E, que también estaba allí, le habría dicho que se vayan y habían empezado a bajar, que la amiga se habría adelantado y que Álvaro, Hernán y Edgar le habrían dicho que se saque la ropa y como ella no podía ellos “le estaban sacando” y que la habrían abusado, que después siguieron caminando hasta llegar a una casa abandonada donde había una cama en la que se habría echado donde se habría dormido hasta que la encontró su progenitor; declaración que contiene serias contradicciones con la primera en cuanto precisamente a la participación de los adolescentes y, en la tercera declaración prestada en la audiencia de preparación de juicio, celebrada en fecha 4 de febrero de 2014, P.C.O. refirió que había ido a pasear y que después de tomar refresco se había mareado y “ahí pasó todo, que primero fue Edgar que la estaba llevando de la mano, luego habría aparecido Álvaro dentro de una casa abandonada, refiriendo luego: “... primero fue Edgar, hemos tenido relaciones sexuales por el cerro más lejano...” y al retornar Edgar se habría ido, que habían bajado hasta la casa abandonada donde la habrían abusado Álvaro y Hernán y que su amiga E se había ido antes, “que ella no había visto nada”, tres declaraciones totalmente contradictorias respecto a la participación de los menores y que no puede como concluyeron los de instancia constituirse en prueba fehaciente y creíble en todos sus extremos, pues aun cuando la menor incrimine en el hecho a los tres adolescentes, más allá de sus aseveraciones no existe prueba que demuestre categóricamente que hubo acceso carnal por parte de los tres adolescentes, máxime cuando por la entrevista realizada a H.F.K. por el equipo interdisciplinario del juzgado, que corre de fs. 156 a 161, el mismo admite ser evidente que ese día jueves conjuntamente Edgar, Álvaro, Érica y Pamela habrían subido a pasear al cerro, que habrían llevado bebida y habían consumido pero que luego, mas o menos a las cinco Edgar se había retirado del lugar tal como señaló Edgar en sus dos declaraciones, admitiendo haber tenido “relaciones sexuales “ con P.C.O. en dos oportunidades, primero cerca al río indicando que P.C.O. era su enamorada desde hacía un mes atrás y que “era la primera vez que tenían relaciones sexuales”, señalando que la segunda vez, habría sido en la casa blanca donde la había llevado porque la misma se encontraba mareada y donde la había dejado indicándole que volvería al día siguiente a recogerla, refiriendo “se quedó sola ahí un ratito hemos tenido también relaciones sexuales, pero ya no estaba Álvaro.” A lo que se suma que cuando fue interrogado respecto a la participación de E y A el informe refiere: “Preguntado si sus amigos también participaron en este hecho, responde ellos no han hecho nada pero su papá de Pamela le ha obligado a que acuse a los demás”, declaración que nos da certeza que A y E no tuvieron en ningún momento acceso carnal con la víctima como sostuvieron los mismos en las entrevistas que también les fueron tomadas por el equipo interdisciplinario del Juzgado de la Niñez y Adolescencia, en las cuales, E.S.M. al igual que en su declaración informativa prestada en dependencias de la Policía aseveró que habría concurrido al lugar del hecho en las condiciones ya expuestas tanto por la víctima como por H.C. negando sin embargo que él hubiera bebido y señalando de manera coincidente en tiempos y espacios con lo manifestado por Hernán, que se había retirado del lugar aproximadamente a las cinco de la tarde, negando rotunda y reiteradamente su participación en el hecho y manifestando que él no había visto nada porque se habría ido antes; de la misma manera Álvaro quien refirió que no puede tener relaciones sexuales porque tiene un problema en “su parte” refiriéndose a sus genitales, porque siente mucho dolor y le habrían recetado una cremita, señalando además de manera contundente que el autor era Hernán, que él había visto cómo le bajó el pantalón, afirmando asimismo que Edgar no había participado y él tampoco, señalando:” la chica no estaba bien borracha está mintiendo, no sé porque”, a lo que se debe añadir que tampoco existe en obrados, prueba que demuestre como corresponde, el estado de inconciencia o grave afectación de conciencia de la menor, pues no se ha producido ninguna prueba pericial complementaria para determinar este aspecto que resulta trascendental para el caso de Autos, negligencia atribuible a la autoridad judicial que pudo haber hecho uso de la previsión establecida en el art. 378 del Código de Procedimiento Civil, así como de la Fiscal asignada al caso que se han limitado al Certificado Médico olvidando que no es uno, sino tres los menores involucrados, tampoco se realizó el estudio pericial del hisopado, que también podía aportar mayores elementos de prueba para determinar con mayor certeza el grado de participación de cada uno de los menores, aspectos trascendentales que no han sido considerados por la Juez y que no pueden desconocerse cuando los sujetos activos en este caso son menores de edad cuyo interés superior es prioritario, concluyéndose por lo anterior que Edgar y Álvaro no incurrieron en la infracción del art. 308 bis del Código Penal, y con relación a Hernán, por sus mismas declaraciones se concluye que efectivamente tuvo acceso carnal con la menor P.C.O. y que para acceder a la misma ejerció cierto tipo de violencia lo que se evidencia por las equimosis existentes en el muslo derecho (cara interna y externa), sin embargo como se tiene manifestado precedentemente no se ha demostrado la grave perturbación de la conciencia en la menor a tiempo de la agresión, como presume la Sentencia en el punto 1 del tercer Considerando cuando dice a tiempo de concluir: “Que, los adolescentes A., H. y E, en las circunstancias en que la adolescente P.C.O., ese entonces de 13 años de edad, se encontraba bajo los efectos de las bebidas alcohólicas procedieron a mantener relaciones sexuales con ella, para después dejarla en una casa abandonada, a decir de la propia víctima primero habría sido Edgar y después los otros dos adolescentes, y al encontrarse bajo los efectos de las bebidas alcohólicas, esta no pudo poner resistencia frente a esta agresión...” lo que a priori daría a entender que la menor se encontraba inconsciente, sin embargo no existe en obrados ninguna prueba que demuestre este elemento que resulta significativo para determinar el tiempo de la sanción que corresponde al menor infractor, quien si bien ha admitido haber mantenido relaciones sexuales con la víctima en las circunstancias ya señaladas, corresponde también aclarar que no admitió “haber violado”, sino haber tenido relaciones sexuales con ella.
Con relación a la “supuesta confesión “ de los adolescentes respecto a la comisión de la infracción, que también ha sido uno de los fundamentos, tanto de la acusación fiscal como de la sentencia para determinar la participación de los tres menores, cabe señalar que para empezar no existe prueba en obrados en la que conste que los menores hubieran confesado el hecho, es el padre de la menor quien en la segunda entrevista que le realizó la policía, cuando le preguntaron si tenía algo más que agregar, dijo: “Sí quiero hacer mención que los dos sujetos de nombre Hernán y Álvaro a quienes los trasladamos a dependencias del módulo policial manifestaron ser los culpables del abuzo sexual que ocasionaron a mi hija Pamela.”, en consecuencia, no resulta pertinente que la resolución judicial considere como fundamento una supuesta confesión, que no existe, por la cual los menores se hubieran auto incriminado en los hechos y aun cuando este punto fuera cierto, la autoridad judicial, no puede ignorar lo dispuesto en el art. 93 del Código de Procedimiento Penal que establece la nulidad de la declaración del imputado -en este caso infractor- realizada sin la presencia del fiscal y su abogado defensor que contenga confesión del delito (infracción), que no podrá ser utilizada en el proceso, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa a quienes la reciban o utilicen, como lo acontecido en obrados, cuando el Auto de Vista en el punto 1º del segundo Considerando, concluye señalando que “la a quo ha realizado una valoración descriptiva e intelectiva de la prueba incorporada al proceso en función del Art. 317 del CNNA concordante con los arts. 171 y 173 del CPP; mediante la sana crítica conforme se tiene del Primer y Segundo Considerando de la sentencia, estableciendo que: 1) Del formulario del caso apertura do en la FEC de 11 de octubre de 2013, Boris Cárdenas Pastrana habría denunciado en fecha 10 de octubre de 2013 la desaparición de su hija Pamela Cárdenas, en el módulo policial de Cruce Taquiña y que al promediar las 01:50 del día siguiente, varias personas se apersonaron llevando a los adolescentes Álvaro Caricari Sonco y Hernán Felipe Catarí, quienes en esa oportunidad manifestaron haber abusado sexualmente de la víctima.”
Erradas apreciaciones que denotan falta de objetividad y exhaustividad en la revisión de los antecedentes y sobretodo de las pruebas que cursan en obrados, que condujeron a los de instancia, asumir también conclusiones equívocas, aplicando medida socioeducativa de privación de libertad de 48 meses de privación de libertad a los tres menores, sin que exista en obrados prueba plena que demuestre que efectivamente A.C. y E.S. también hubieran tenido acceso carnal con P.C.O. como se concluyó precedentemente, por lo que en aplicación del principio de favorabilidad y el interés superior del menor corresponde modificar la decisión asumida por los Jueces de instancia exonerando a los menores E.S. y A.C.S. de responsabilidad en la comisión de la infracción establecida en el art. 308 bis del Código Penal por la inexistencia de prueba plena que demuestre su participación y, respecto al menor infractor H..F.C., extraña que en la medida socio educativa impuesta, no hubiera tomado en cuanta el principio de proporcionalidad de la sanción, considerando que en el sistema penal, la pena máxima aplicable a un imputable es de 30 años y el tipo penal que se analiza tiene un máximo de quince (15) a veinte (20) años, entonces, si aplicamos esa regla por analogía, conforme el art. del Código Niño Niña Adolescente el máximo aplicable a una infracción es cinco años (5), se debe también considerar un mínimo de acuerdo a las circunstancias, en consecuencia remitiéndonos al caso de Autos y analizando los hechos y las circunstancias en que se han suscitado, si bien queda evidenciado que H. ha tenido acceso carnal con la víctima como él mismo refiere, así como la existencia de signos de violencia por las escoriaciones digitiformes en el muslo derecho cara interna y externa de la víctima que tampoco revisten gravedad porque según se evidencia del Certificado Forense no se ha recomendado ningún tratamiento médico ni farmacológico para aliviar a la víctima y como la misma refiere tampoco ha habido agresión física ni moral alguna que se hubiera denunciado, correspondía a tiempo de aplicar la medida socioeducativa, todas estas circunstancias, además de la edad del menor infractor quien al momento del hecho y tenía 15 años, vale decir dos años más de los que tenía la víctima y si bien no se ha demostrado que el acceso fue consentido para aplicar lo dispuesto por el art. 308 bis parte infine del Código Penal, como se ha analizado, los antecedentes no dan cuenta de ningún otro signo de violencia que hubiera sido empleada para reducir a la menor y tampoco que la misma hubiera estado en estado de inconciencia, si bien por el consumo de las bebidas alcohólicas que habría consumido, su capacidad de discernimiento pudo haber estado afectado, sin embargo no hay pruebas de que hubiera perdido la conciencia en algún grado. Asimismo y siempre remitiéndonos a los antecedentes de obrados, tampoco existe prueba de que el hecho hubiera sido premeditado, además, que conforme el nuevo Estado Constitucional de derecho y, en previsión a la atención prioritaria que merece toda situación en que se vean afectados menores de edad, conviene considerar asimismo la necesidad de readaptación del menor H. a su entorno, aspectos todos que debieron haber sido considerados por los Jueces de instancia, así como por el representante de Ministerio Público.
En consecuencia, en aplicación al principio de proporcionalidad de la sanción corresponde modificar la medida socioeducativa de privación de libertad impuesta a H., reduciéndola a 30 meses de privación de libertad que debe cumplir en el lugar dispuesto por el A quo en proporción al máximo y mínimo aplicables al tipo Infraccional, manteniendo las medidas de apoyo que el equipo interdisciplinario del juzgado debe realizar con H.F.C., medida que se aplica en previsión de lo previsto en los arts. 37 y 38 del Código Penal concordante con el art. 239 del Código Niño, Niña y Adolescente, referidos a la gradación y proporcionalidad de la sanción.
Por los fundamentos expuestos y siendo evidente lo acusado en el recurso de casación, corresponde a este Tribunal emitir fallo en previsión de lo dispuesto en los arts. 271 núm. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 41, 42 numeral 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los artículos 271 numeral 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil, CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista de fecha 07 de abril de 2014, cursante de fs. 235 a 237, y deliberando en el fondo absuelve de toda responsabilidad a los menores E.S.M. y A.C.S. al no haber plena prueba de haber incurrido en la infracción contenida en el art. 308 bis del Código Penal, respecto de la menor P.C.O, disponiendo que la Juez A quo ordene de manera inmediata la suspensión de la medida de privación de libertad; modificando asimismo la medida socioeducativa de privación de libertad impuesta a H.F.C. reduciéndola a treinta (30) meses de privación de libertad que deberá cumplir en el Centro de acogida dispuesto por la A quo, manteniendo asimismo las medidas de apoyo psicológico dispuestas en la Sentencia, así como se mantienen incólumes las medidas de apoyo y seguimiento psicológico que deberá recibir la menor P.C.O, debiendo en todos los casos, elevarse ante la autoridad jurisdiccional, los informes pertinentes que permitirán determinar la continuidad o cesación del apoyo psicológico a los menores.
No siendo excusable el error, se impone multa de un día de haber a los Vocales suscribientes del Auto de Vista impugnado.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relatora: Magistrada Dra. Rita Susana Nava Durán.