Auto Supremo AS/0631/2014

En el caso de Autos, los Jueces de instancia así como el Ministerio Público, concluyeron en que los tres menores participaron en la misma medida en el hecho, vale decir, que los tres tuvieron acceso carnal con la víctima en circunstancias en que se encontraba prácticamente inconsciente por el consumo de bebidas alcohólicas, además de ejercer violencia para reducir la resistencia que hubo opuesto la víctima, consumando el hecho, así se tiene de la sentencia cuando después de la consideración de los arts. 23 par. II de la Constitución Política del Estado, 221, 222, 249, 251 num. 1), 252 parte infine del Código Niño, Niña y Adolescente; el artículo 317 de la precitada norma, además de los artículos 17 y 19 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores “Reglas de Beijing”, se declara a los menores como autores de la infracción establecida en el art. 308 bis del Código Penal, basando su decisión en el Certificado Médico Forense de fs. 4 y 4 vta., en la declaración prestada por la víctima en la entrevista informativa y en la declaración realizada por el progenitor de la víctima, sin embargo, revisados los elementos probatorios considerados por la autoridad judicial, y si bien el Certificado Médico Forense acredita que existió acceso carnal reciente, así como la existencia de equimosis en muslo derecho de la víctima, tanto en la cara interna como externa, elementos por los que se puede concluir que evidentemente el infractor ejerció violencia para acceder a la menor, aun cuando las misma no revista gravedad, estos elementos no resultan suficientes para determinar la participación de los tres menores en la infracción del art. 308 del Código Penal pues no existe en obrados absolutamente ninguna prueba que demuestre con certeza que A.C.S. y E.S.M. hubieran tenido acceso carnal con la víctima, aun considerando el Certificado Médico Forense, toda vez que esta prueba como refirió el propio galeno cuando concurrió como testigo de cargo, no puede determinar si el acto fue realizado por una o varias personas y tampoco las declaraciones realizadas por la víctima, las mismas que si bien merecen credibilidad, no puede de manera alguna determinar que los tres adolescentes hubieran participado de la infracción como concluyeron erróneamente los Jueces de instancia, conclusión a la que este Tribunal arriba por la ausencia de pruebas concretas y evidentes que demuestren que A.C.S. y E.S.M. también tuvieron acceso carnal con la menor, además de las manifiestas contradicciones en que incurre P.C.O, pues en su primera declaración informativa de fecha 11 de octubre de 2013 refiere que Hernán, Álvaro y Edgar después de que habían tomado casi hasta las seis de la tarde la habrían abusado teniendo relaciones sexuales por unas ramas cerca del río; que después la habrían llevado a la casa blanca y que allí uno de ellos, sin decir el nombre, la habría vuelto a abusar y, en la entrevista realizada por el equipo interdisciplinario del juzgado en fecha 29 de octubre de 2013 refirió que después de haber consumido bebidas alcohólicas en la cascada había empezado a marearse y que de donde estaban tomando, “el Edgacho”, refiriéndose a uno de los menores, la habría llevado a un lugar más alejado donde la habría abusado, que le habría sacado la ropa y que le decía que no le iba a pasar nada, que luego su amiga E, que también estaba allí, le habría dicho que se vayan y habían empezado a bajar, que la amiga se habría adelantado y que Álvaro, Hernán y Edgar le habrían dicho que se saque la ropa y como ella no podía ellos “le estaban sacando” y que la habrían abusado, que después siguieron caminando hasta llegar a una casa abandonada donde había una cama en la que se habría echado donde se habría dormido hasta que la encontró su progenitor; declaración que contiene serias contradicciones con la primera en cuanto precisamente a la participación de los adolescentes y, en la tercera declaración prestada en la audiencia de preparación de juicio, celebrada en fecha 4 de febrero de 2014, P.C.O. refirió que había ido a pasear y que después de tomar refresco se había mareado y “ahí pasó todo, que primero fue Edgar que la estaba llevando de la mano, luego habría aparecido Álvaro dentro de una casa abandonada, refiriendo luego: “... primero fue Edgar, hemos tenido relaciones sexuales por el cerro más lejano...” y al retornar Edgar se habría ido, que habían bajado hasta la casa abandonada donde la habrían abusado Álvaro y Hernán y que su amiga E se había ido antes, “que ella no había visto nada”, tres declaraciones totalmente contradictorias respecto a la participación de los menores y que no puede como concluyeron los de instancia constituirse en prueba fehaciente y creíble en todos sus extremos, pues aun cuando la menor incrimine en el hecho a los tres adolescentes, más allá de sus aseveraciones no existe prueba que demuestre categóricamente que hubo acceso carnal por parte de los tres adolescentes, máxime cuando por la entrevista realizada a H.F.K. por el equipo interdisciplinario del juzgado, que corre de fs. 156 a 161, el mismo admite ser evidente que ese día jueves conjuntamente Edgar, Álvaro, Érica y Pamela habrían subido a pasear al cerro, que habrían llevado bebida y habían consumido pero que luego, mas o menos a las cinco Edgar se había retirado del lugar tal como señaló Edgar en sus dos declaraciones, admitiendo haber tenido “relaciones sexuales “ con P.C.O. en dos oportunidades, primero cerca al río indicando que P.C.O. era su enamorada desde hacía un mes atrás y que “era la primera vez que tenían relaciones sexuales”, señalando que la segunda vez, habría sido en la casa blanca donde la había llevado porque la misma se encontraba mareada y donde la había dejado indicándole que volvería al día siguiente a recogerla, refiriendo “se quedó sola ahí un ratito hemos tenido también relaciones sexuales, pero ya no estaba Álvaro.” A lo que se suma que cuando fue interrogado respecto a la participación de E y A el informe refiere: “Preguntado si sus amigos también participaron en este hecho, responde ellos no han hecho nada pero su papá de Pamela le ha obligado a que acuse a los demás”, declaración que nos da certeza que A y E no tuvieron en ningún momento acceso carnal con la víctima como sostuvieron los mismos en las entrevistas que también les fueron tomadas por el equipo interdisciplinario del Juzgado de la Niñez y Adolescencia, en las cuales, E.S.M. al igual que en su declaración informativa prestada en dependencias de la Policía aseveró que habría concurrido al lugar del hecho en las condiciones ya expuestas tanto por la víctima como por H.C. negando sin embargo que él hubiera bebido y señalando de manera coincidente en tiempos y espacios con lo manifestado por Hernán, que se había retirado del lugar aproximadamente a las cinco de la tarde, negando rotunda y reiteradamente su participación en el hecho y manifestando que él no había visto nada porque se habría ido antes; de la misma manera Álvaro quien refirió que no puede tener relaciones sexuales porque tiene un problema en “su parte” refiriéndose a sus genitales, porque siente mucho dolor y le habrían recetado una cremita, señalando además de manera contundente que el autor era Hernán, que él había visto cómo le bajó el pantalón, afirmando asimismo que Edgar no había participado y él tampoco, señalando:” la chica no estaba bien borracha está mintiendo, no sé porque”, a lo que se debe añadir que tampoco existe en obrados, prueba que demuestre como corresponde, el estado de inconciencia o grave afectación de conciencia de la menor, pues no se ha producido ninguna prueba pericial complementaria para determinar este aspecto que resulta trascendental para el caso de Autos, negligencia atribuible a la autoridad judicial que pudo haber hecho uso de la previsión establecida en el art. 378 del Código de Procedimiento Civil, así como de la Fiscal asignada al caso que se han limitado al Certificado Médico olvidando que no es uno, sino tres los menores involucrados, tampoco se realizó el estudio pericial del hisopado, que también podía aportar mayores elementos de prueba para determinar con mayor certeza el grado de participación de cada uno de los menores, aspectos trascendentales que no han sido considerados por la Juez y que no pueden desconocerse cuando los sujetos activos en este caso son menores de edad cuyo interés superior es prioritario, concluyéndose por lo anterior que Edgar y Álvaro no incurrieron en la infracción del art. 308 bis del Código Penal, y con relación a Hernán, por sus mismas declaraciones se concluye que efectivamente tuvo acceso carnal con la menor P.C.O. y que para acceder a la misma ejerció cierto tipo de violencia lo que se evidencia por las equimosis existentes en el muslo derecho (cara interna y externa), sin embargo como se tiene manifestado precedentemente no se ha demostrado la grave perturbación de la conciencia en la menor a tiempo de la agresión, como presume la Sentencia en el punto 1 del tercer Considerando cuando dice a tiempo de concluir: “Que, los adolescentes A., H. y E, en las circunstancias en que la adolescente P.C.O., ese entonces de 13 años de edad, se encontraba bajo los efectos de las bebidas alcohólicas procedieron a mantener relaciones sexuales con ella, para después dejarla en una casa abandonada, a decir de la propia víctima primero habría sido Edgar y después los otros dos adolescentes, y al encontrarse bajo los efectos de las bebidas alcohólicas, esta no pudo poner resistencia frente a esta agresión...” lo que a priori daría a entender que la menor se encontraba inconsciente, sin embargo no existe en obrados ninguna prueba que demuestre este elemento que resulta significativo para determinar el tiempo de la sanción que corresponde al menor infractor, quien si bien ha admitido haber mantenido relaciones sexuales con la víctima en las circunstancias ya señaladas, corresponde también aclarar que no admitió “haber violado”, sino haber tenido relaciones sexuales con ella