TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 362/2020-RRC
Sucre, 28 de julio de 2020
Expediente: Potosí 3/2020
Parte acusadora: Ministerio Público y otra
Parte imputada: Ronald Bautista Menchaca
Delito: Abuso Sexual
Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando
RESULTANDO
Por memorial presentado el 31 de diciembre de 2019, cursante de fs. 111 a 118 vta., Ronald Bautista Menchaca interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 27/19 de 7 de noviembre de 2019, de fs. 82 a 88, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Silvia Estefania Morales contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado en la última parte del art. 312 del Código Penal (CP).
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO
I.1. Antecedentes.
Por Sentencia 18/2017 de 20 de noviembre (fs. 37 a 47), el Tribunal de Sentencia de Llallagua, Provincia Bustillos del departamento de Potosí, declaró a Ronald Bautista Menchaca, autor y culpable del delito de Abuso Sexual, previsto en la última parte del art. 312 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, a cumplirse en el Centro de Readaptación Productiva San Miguel de Uncía, con costas averiguables en ejecución de Sentencia.
Contra la mencionada Sentencia, el acusado Ronald Bautista Menchaca (fs. 49 a 66 vta.), formuló recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista 27/19 de 7 de noviembre de 2019, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, que declaró improcedente el recurso formulado, motivando a la interposición del presente recurso de casación.
I.1.1. Motivo del recurso de casación.
Del recurso de casación y del Auto Supremo 86/2020-RA de 20 de enero, se extraen los motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
La parte recurrente denuncia inobservancia de la Ley sustantiva penal art. 14 con relación al art. 312 del CP, argumentando que la pena impuesta en Sentencia es irrazonable y desproporcional porque no se acreditó con ningún elemento probatorio que hubiera actuado con dolo, los Jueces no aplicaron correctamente los arts. 37 y 38 del CP, vulnerando el derecho al debido proceso por una defectuosa fundamentación que constituye un defecto absoluto, teniendo presente el Auto Supremo 436 de 20 de octubre de 2006, que indica es obligación de quien acusa cumplir con la carga de la prueba demostrando la hipótesis acusatoria con elementos objetivos, normativos y subjetivos descritos en el injusto típico y, ante la eventual inexistencia de uno de los elementos, la conducta no puede subsumirse en el tipo atribuido, en función del principio de legalidad penal, lo cual no fue observado por el Tribunal de apelación al no considerar los aspectos esenciales que debió observar el Tribunal de Sentencia antes, durante y después del proceso, ya que en su actuar no estuvo presente el dolo, elemento que no fue demostrado por prueba alguna ni mencionado en la Sentencia. Habiendo hecho el reclamo correspondiente invocando el citado fallo que fue incorrectamente valorado, peor aún, el Tribunal de apelación sostuvo que en los delitos de agresión sexual donde se hallen involucrados menores de edad, no es necesario acreditar el dolo, sin mencionar la cita legal que ampara ese razonamiento; de la misma manera, el Auto Supremo 236/2007 de 7 de marzo, señala que los delitos para ser considerados como tales deben reunir todas las condiciones exigidas para cada tipo en el Código Penal y ser probado en juicio y en la fase de subsunción legal: los Tribunales y los Jueces de Sentencia y “excepcionalmente” los Tribunales de apelación deben tener cuidado de observar la ausencia de alguno de esos elementos configurativos del tipo penal, de lo contrario no existe delito. El Tribunal de alzada si bien acogió este reclamo con un erróneo razonamiento afirmó que el interés superior del menor está protegido, consecuentemente no era necesario aplicar lo que establece el art. 308, 308 bis del CP vinculado al art. 312 de la misma norma, pese a que las mismas no hacen referencia a ninguna protección del interés superior del niño, niña o adolescente.
Advierte defecto de sentencia conforme al art. 370 inc. 1) del CPP, acusando la errónea aplicación del art. 312 del CP, cuestionando el estado de ebriedad del acusado en el que se encontraba al momento de la comisión del supuesto hecho delictivo, lo cual fue demostrado incluso por la prueba de cargo a través del investigador asignado al caso, en su informe de acción directa y en su declaración de la que el Tribunal realizó una errónea calificación de los hechos al tipo penal, sin realizar el juicio de tipicidad, incluso valorando prueba sin explicar por qué llegó a ese convencimiento, lo cual tampoco fue absuelto por el Tribunal de alzada. Al respecto, la fundamentación en toda resolución judicial es inexcusable tanto para que el condenado sepa los motivos por los que el Tribunal tomó una decisión como para que el tribunal de apelación valore adecuadamente los fundamentos de la pena impuesta y, en su caso, determine los correctivos necesarios lo que en el caso no ocurrió, ya que los vocales sólo se limitaron a transcribir y dar por bien hechos los fundamentos del Tribunal de sentencia que jamás fueron demostrados en juicio de ahí que el Auto de Vista es falso y no refleja la realidad de lo acontecido por una incorrecta valoración probatoria y mala aplicación de los agravios.
Denuncia vulneración al debido proceso por falta de fundamentación respecto a la concurrencia específica a cuál de los elementos constitutivos del tipo penal Abuso Sexual se subsumió su conducta, en el juicio oral no se demostró con la prueba cuál de las formas establecidas en los arts. 308 y 308 bis del CP fueron acreditadas como elementos constitutivos de dichos tipos penales, pues el art. 312 del CP hace referencia a los mismos estableciendo para su viabilidad que debe mediar intimidación, violencia física o psicológica, prescindiendo de esa exigencia cuando la víctima tenga una enfermedad mental grave, insuficiencia de la inteligencia o estuviera incapacitada por cualquier causa para resistir, no comprendiendo el caso de minoridad como erróneamente afirmó el Tribunal de apelación, sin especificar o fundamentar cuál el motivo por el que razonó de esa manera, ninguno de los arts. 308, 308 bis y 312 establecen la minoridad, lo cual corresponde a un razonamiento erróneo en cuanto a la concurrencia inexcusable de todos y cada uno de los elementos constitutivos del tipo penal acusado, “entonces plasmar dicha afirmación en el Auto de Vista ahora impugnado para sustentar una conducta que agrava mi conducta, también resulta ser arbitrario e ilegal, ya que no se puede fundar una resolución en la aseveración y/o pretensión de manera subjetiva que solamente se encuentra en la mente de los miembros del tribunal de apelación, sino que debe ser o devenir del resultado del juicio como tal, ya que lo contrario significaría que mi persona niegue los hechos y mantenga que nunca cometí el hecho, para que con esa sola afirmación sus autoridades pueden absolverme de pena y culpa”, pues el Auto de Vista impugnado adolece de una indebida fundamentación realizando sólo criterios subjetivos y que dichas aseveraciones son imaginarias ya que nunca fueron demostradas por los hechos denunciados en el juicio oral, público y contradictorio, para que el Tribunal de apelación los tome en cuenta, por lo que al ser acogidas por el mismo obró de manera arbitraria y errada.
I.1.2. Petitorio.
La parte recurrente solicita se admita su recurso y posteriormente se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 86/2020-RA de 20 de enero, este Tribunal admitió el recurso de casación para el análisis de fondo de los tres motivos precedentemente identificados.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene lo siguiente:
II.1.De la Sentencia.
Por Sentencia 18/2017 de 20 de noviembre, el Tribunal de Sentencia de Llallagua, Provincia Bustillos del departamento de Potosí, declaró a Ronald Bautista Menchaca, autor y culpable del delito de Abuso Sexual, previsto en la última parte del art. 312 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, en base a los siguientes hechos probados:
Se tiene probado que en las entrevistas de Silvia Estefani Morales Ibarra (Madre de la víctima), D.A.R.M. (víctima), mediante el informe policial emitido por el Cabo René Saúl Magne Nina, la comisión del hecho de Abuso Sexual acaecido el 27 de enero de 2017, a hrs. 17:30 en la pensión de la madre de la víctima (Prueba MPT-1).
Se tiene probado que a partir de la declaración de los testigos de cargo Zeze Rommel Roque Morales, D.A.R.M., ha existido el hecho atribuido al haberse probado con las referidas atestaciones, el tocamiento en las partes del cuerpo de la víctima (trasero y pecho), por parte del acusado Ronald Bautista Menchaca, acomodando su conducta al ilícito atribuido.
Se ha demostrado de la pericia realizada, que a momento de la evaluación de la víctima, la misma presenta daño psicológico referido a la presencia de síntomas de estrés postraumático como recuerdos intrusivos, pesadillas, sentimientos de miedo, inseguridad e incertidumbre, dificultad en el relacionamiento con otras personas, sobre todo varones, dificultades para conciliar el sueño (insomnio primario), que si bien estos no constituyen un cuadro completo de un trastorno de estrés post traumático, se debe al paso del tiempo y el apoyo de la familia.
Demostrándose también que el contenido del relato respecto al hecho sucedió, es creíble conforme a la prueba (MPT-3).
En cuento a la fundamentación jurídica, que sostiene que Ronald Bautista Menchaca fue acusado de la comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 última parte del CP, además de citar doctrina se tiene que los hechos que mellan la dignidad de las personas, pero aún si se trata de menores de edad, teniendo como exigencia que el juzgador bajo ningún aspecto puede desmerecer el hecho acusado, por tal razón deba ser sancionada; es decir, que el juzgador debe emitir Sentencia sobre la base fáctica acusada y comprobada.
Respecto a la fundamentación de la sanción o pena, la Sentencia refiere que si bien los fines de la pena son la retribución, la rehabilitación, la prevención y protección a la sociedad; empero, no debe ser degradante de la persona, ya que los castigos de esta naturaleza violan el principio de justicia que requiere la proporcionalidad con el delito cometido. Pero en el sub lite, tomando en cuenta que el delito de Abuso Sexual establece una pena indeterminada, es viable graduar la pena tomando en cuenta las atenuantes o agravantes para el acusado de tal manera que la decisión sea equilibrada. En el presente caso habiendo demostrado conductas delictivas que demuestren la consumación del delito como el acusado, pero tomando en cuenta que el imputado es una persona joven con un futuro por delante, al haber concluido sus estudios académicos en una Universidad Pública, además de no tener antecedentes penales, policiales y haber demostrado buena conducta, siendo una persona que tiene futuro por delante, es que se ha visto tomar en cuenta estas atenuantes a momento de imponer la pena.
Asimismo habiendo valorado las pruebas producidas por las partes de un modo integral, acorde a las reglas de la experiencia, la lógica y la sana crítica, coincidiendo que concurren los elementos fácticos, legales para condenar al procesado, denotando que su proceder fue un acto libidinoso.
II.2.Recurso de apelación restringida de Ronald Bautista Menchaca.
El imputado a través del memorial de fs. 186 a 203 vta., interpuso recurso de apelación restringida planteando lo siguiente:
Acusa inobservancia de la Ley Sustantiva Penal, en referencia al art. 14 con relación al 312 del CP, recayendo en el defecto de Sentencia comprendido en el art. 370 inc. 1 del CPP, siendo de conocimiento que el elemento subjetivo fundamental para la subsunción del hecho atribuido por el Ministerio Público al delito de Abuso Sexual, previsto en el art. 312 del CP, “es lo que la doctrina nacional e internacional denomina como DOLO…” (sic), en inobservancia del art. 14 del CP, pues el Tribunal de Sentencia nunca refirió de qué forma se hubiera obrado con dolo, es decir con conocimiento y voluntad de cometer el delito atribuido, consideración y fundamentación que determinarían la culpabilidad, dado que no se puede dar por sobreentendido su concurrencia, pues el Tribunal debe evidenciar la existencia del hecho para fundamentar en el fallo, teniendo en cuenta el Auto Supremo 436 de 20 de octubre de 2006; asimismo, tampoco se demuestra con qué pruebas se acreditó el elemento del dolo, limitándose a citar simplemente un cúmulo de pruebas que no acreditan lo atenuado, de la misma manera no se evidencia siquiera la cita o transcripción del art. 14 del CP. De la misma manera en la fundamentación jurídica simplemente se advierte la transcripción del tipo penal acusado, sin precisar ni fundamentar como se hubiera acreditado el elemento subjetivo del dolo, que no puede darse por sentado en el accionar, que no se prevé la fundamentación fáctica o jurídica, por lo que no se evidencia en el fallo la motivación que acredite el actuar doloso en referencia a la menor y ante su ausencia correspondía la absolución por el ilícito, tomando en cuenta la eminencia del Auto Supremo 236 de 7 de marzo de 2007. Ahora bien, en referencia al art. 14 del CP, conforme se halla dicho tipo penal exige que el acto deba ser realizado con conocimiento y voluntad, ya que no se puede concebir un acto sexual sancionado por la Ley penal que sea culposo o que sea cometido con conocimiento y voluntad de realizar un acto sexual con el fin libidinoso, por lo que no existió la voluntad de cometer el ilícito tal cual lo describe la prueba de cargo, pues no existe siquiera la intensión de acercamiento a la menor, ya que la prueba advierte que simplemente fue molestada “y le di un lackaso en el trasero a la menor” (sic), por lo que el elemento dolo se encuentra ausente de la conducta del imputado.
Denuncia el defecto de Sentencia comprendido en el art. 370 inc. 1) del CPP, por errónea aplicación de la Ley Sustantiva respecto al delito de Abuso Sexual previsto en el art. 312 del CP, advirtiendo que en la fundamentación intelectiva los Jueces simplemente transcriben el tipo penal sin hacer referencia a cuáles de los elementos constitutivos del delito de Abuso Sexual concurrirían, ello porque nunca se realizó el juicio de tipicidad, es decir la conducta a cada uno de los elementos constitutivos del referido delito, ahora bien acorde a la teoría del delito y el juicio de tipicidad en la Sentencia se refleja que para llegar a la determinación que el imputado subsumió su conducta al ilícito acusado, señalando que el actuar tuvo un fin libidinoso “ESTREMO POR EL CUAL, ES NECESARIO ANALIZAR, SI EL HECHO DE DAR UNA PALMADA (LACKASO) EN EL TRASERO A UNA PERSONA, CONSTITUYE UN HECHO SEXUAAL NO CONSTITUTIVO EN ACCESO CARNAL Y POR ENDE SE ADECUA A DICHO TIPO PENAL…” (sic), teniendo como elemento constitutivo la ausencia del tipo penal de Abuso Sexual “los tocamientos contengan un contenido o significado sexual, ES DECIR QUE HAYA SATISFACCIÓN SEXUAL” (sic), lo que no ocurrió, pues se tiene de la propia declaración de la víctima, que el imputado solamente procedió a darle un “lackaso” en el trasero y al estar en completo estado de ebriedad nunca estuvo presente el carácter libidinoso, menos aún el deseo sexual, pues que deseo o placer se puede sentir al realizar una palmada a una menor, deviniendo este defecto en errónea aplicación de la Ley Sustantiva por errónea calificación de los hechos (tipicidad), por lo que para acreditarse la conducta del imputado debiera concurrir el dolo y el fin libidinoso, denotando una errónea subsunción de los hechos para la condena de 10 años de presidio, soslayando que la subsunción del hecho sería parte del debido proceso, decayendo en defecto absoluto conforme al art. 169 inc. 3) del CPP, marcando la inobservancia del art. 153 del CPP.
Acusa vulneración del derecho al debido proceso por falta de fundamentación, respecto a la concurrencia específica, de cuál, los elementos constitutivos del tipo penal de Abuso Sexual previsto en el art. 312 del CP, se subsume la conducta del imputado, teniendo en cuenta la vulneración del debido proceso, proceso justo, además del derecho a una resolución debidamente fundamentada y congruente, cuya inobservancia deviene en afectación del derecho a la defensa, conforme a los arts. 115.II, 117.I y 119.II de la Constitución Política del Estado (CPE), como se sabrá el imputado fue sancionado por el art. 312 del CP, empero, del tipo penal y en relación al delito de Violación se encuentran varias formas de comisión del delito intimidación, violencia física o psicológica, siendo que a efectos de subsumir la conducta del acusado al tipo penal debe presentarse una de las conductas, siendo deber del Tribunal de instancia el establecer cuál de estas conductas fue la desplegada, siendo que en la Sentencia en la parte de la fundamentación jurídica, al momento de pretender subsumir dicha conducta al tipo penal, se omitió referir de manera concreta cuál o cuáles conductas y elementos fueron las cometidas en específico y con la debida motivación; es decir, que no se identificó si al momento del hecho se usó la intimidación, violencia física o psicológica “y acorde a que norma del CPP”, sin bastar referir que el imputado cometió el ilícito bajo las mismas circunstancias de los arts. 308 y 308 bis del CP, de poder tipificarla como la conducta delictiva endilgada, más aún si no se tiene motivado, cómo hubiera actuado dolosamente, constituyendo afectación al debido proceso y a una resolución debidamente fundada.
II.3. Auto de Vista 27/19 de 7 de noviembre de 2019.
La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, resolviendo el recurso que antecede, emitió el fallo que hace título a este apartado declarando improcedente la apelación restringida; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, bajo el siguiente detalle:
“Primer motivo Art 370 Inc. 1) del CPP. Inobservancia de la ley sustantiva, art. 14 dolo del CP. con relación al art. 312 (Abuso sexual) del CP”
“…estando directamente vinculado al presente motivo de apelación con los motivos segundo y cuarto, coetáneamente, se van tratar también los mencionados motivos de apelación todos referidos a la inobservancia y aplicación de suma sustantiva” (sic).
Lo descrito como hechos probados no advierten de forma concreta y precisa una base fáctica para encuadrarla a derecho y de una manera nada convencional a una debida fundamentación, conllevando al apartado “IV Fundamentación probatorias”, en cuyo apartado de las atestaciones, pericias y documentales, se verifica que se extrajo y acreditó de los diferentes medios órganos de prueba los siguientes hechos:
Silvia Estefani Morales: declaró que la víctima e contó a su madre que el acusado comenzó a molestarle, indicándole que era “bolita” y le tocó el pecho y trasero, su madre le pidió que se retire sin hacerle caso y llamó a la policía, y lo trasladaron aprehendido, Zeze Rommel Roque Morales hermano menor de la víctima, declaró que un hombre borracho le tocó su pierna y pecho, y que señala al acusado que se encontraba en audiencia, indicando la víctima que el imputado le dijo que era bonita, que le estaba mirando y preguntó si tenía novio, llegando a tocarle el pecho, Saúl Magne intervino en acción directa, se le hizo conocer el hecho por parte de la madre de la víctima y que el comportamiento de la menor era temerosa y asustada, Frannie Marín Uriona, perito, advirtió síntomas de estrés, dificultades en el relacionamiento y que el relato de la víctima era creíble.
Asimismo se evidencia que las pruebas documentales informe psicológico, MPT-2; dictamen pericial, MPT-3, básicamente corroboran toda la base factual obtenido y establecida de las atestaciones, corroborando los efectos de la agresión y la credibilidad de la menor respecto al hecho.
En ese contexto, los hechos emergentes de la valoración de la prueba extractada con inmediación por el Tribunal a la que se remiten en la Sentencia, determinando la comisión del hecho acaecido el 27 de enero de 2017, a hrs. 17:30, como una conclusión generalizada, encuadrando a los dispositivos sustantivos vinculados al caso siendo los arts. 312, 308 y 308 bis del CP, por lo que uno de los elementos de relevancia normativa que es necesario extractar, es que cuando se trata de víctimas menores de 14 años, los medios o circunstancias que se exige como presupuestos en la dimensión descriptiva de los tipos penales incursos en los arts. 308 y 308 bis del CP, como la intimidación, violencia física o psicológica en la realización de los actos sexuales queda excluidas de acuerdo al art. 308 bis, por que dicha norma que protege de mejor manera la libertad sexual de los niños, niñas y adolescentes, vinculada al interés superior que consagra la Constitución, prevalece sobre cualquier otra interpretación; en consecuencia, los medios o circunstancias mencionadas como condiciones (intimidación, violencia física o psicológica), para una tipicidad, tratándose de menores a los 14 años no son exigibles.
Lo que se exige para una tipicidad en el caso de menores de 14 años, más allá inclusive de considerar que por su edad estuviera incapacitada para resistir una agresión de carácter sexual, conforme los supuestos fácticos normados por el art. 312 del CP, es que se tenga establecido o determinado que se realizó actos sexuales no constitutivos de penetración o acceso carnal, en ese contexto las expresiones vertidas por el acusado hacia la víctima como el decirle que es bonita y le gusta, además de tocarle el trasero los senos, configuran un acto sexual no constitutivo de penetración o acceso carnal, de acuerdo a los hechos determinados y probados en Sentencia, advirtiendo que no se trata de simples tocamientos, pues éstos, fueron realizados en zonas púdicas de la menor, en el contexto se expresó alago a la víctima y gusto por la misma, lo que no expresa tocamientos fortuitos o circunstancias ajenas a lo sexual, para no configurar un acto de esa naturaleza por consiguiente la conducta del acusado se devela como típica, al estar al margen de la Ley como antijurídica y culpable porque le es reprochable, ya que de la base fáctica acreditada por el Tribunal de Sentencia, no se advierten exculpantes o causas de justificación ni exige elementos como el de realizar actos libidinosos como el delito de Abuso Deshonesto, modificado por la Ley 348 en el art. 312 del CP.
Respecto a la ambigüedad alegada que vendría a configurar una causal de inimputabilidad, o grave perturbación de la consciencia, esta debe ser entendida y analizada en el contexto de los antecedentes fácticos establecidos, en ese sentido la relación fáctica establecida, no advierte no evidencia un estado de inconsciencia, trastorno mental transitorio u otro aspecto que devele una falta de acción positiva, un accionar sin conciencia y voluntad, si bien los antecedentes fácticos establecen que el recurrente se encontraba en estado de ebriedad, el grado alcohólico de ese estado primero no se encuentra establecido para advertir un estado de inconsciencia u otro, y segundo la conducta advertida por el Tribunal y trasuntada en la Sentencia no permite advertir una exculpante o causal de justificación u otra, menos cuando esta circunstancia atinge a una carga probatoria que le corresponde al recurrente que justifique su afirmación lo que no ocurrió, menos cuando los estados mencionados deben acreditarse mediante dictamen pericial conforme al entendimiento del Auto Supremo 265/2014-RRC de 24 de junio.
Ahora en referencia al Dolo, que no se hubiera acreditado, fundamentado, inobservado la norma, conforme al art. 14 del CP, se evidencia que es un elemento subjetivo, que forma parte del tipo y se ubica en la tipicidad, por lo que ante su inexistencia estaríamos hablando de ausencia de tipicidad lo que no es evidente, puesto que de acuerdo al delito imputado el dolo a determinar es el directo, en ese margen del análisis, de la plataforma fáctica acreditada que se subsumió en el tipo penal de Abuso Sexual, devela que el acusado sabía, conocía lo que hacía, las expresiones o manifestaciones realizadas a la menor seguida de tocamientos en lugares púdicos advierten también la voluntad y como se ha expresado líneas arriba, sin existir causas de justificación, inimputabilidad o exculpantes, por lo que la base fáctica encuadrada a derecho es decir la conducta del acusado tiene fundamento probatorio plenamente identificado en atestaciones, informes y pericias psicológicas; en consecuencia, no se evidencia agravio al respecto, la fundamentación que realiza esta Sala complementa sobre la base fáctica determinada como verdad procesal acto factible de realizar conforme a la normativa jurisprudencial señalada con anterioridad, y señalados como fundamentos base y de direccionamiento para la labor que se efectúa, por consiguiente se advierte que no son evidentes los agravios denunciados en los motivos 1, 2 y 4 del recurso de apelación restringida.
III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS O DE VULNERACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
En el caso presente, la parte recurrente advierte i) Inobservancia de los arts. 14 y 312 del CP, porque la pena impuesta fue irrazonable y desproporcional, sin aplicar los arts. 37 y 38 del CP y si bien el Tribunal de alzada acogió este reclamo con un erróneo razonamiento afirmó que el interés superior del menor está protegido; consecuentemente no era necesario aplicar lo que establece los arts. 308, 308 bis vinculado al art. 312 del CP, pese a que no hacen referencia a ninguna protección del interés superior del niño, niña o adolescente, para tal cometido invocó los Autos Supremos 436 de 20 de octubre de 2006 y 236/2007 de 7 de marzo. ii) Defecto de sentencia conforme al art. 370 inc. 1) del CPP, acusando la errónea aplicación del art. 312 del CP, pues el Tribunal realizó una errónea calificación de los hechos al tipo penal, sin realizar el juicio de tipicidad, incluso valorando prueba sin explicar por qué llegó al convencimiento, lo cual tampoco fue absuelto por el Tribunal de alzada, que se limitó a transcribir y dar por bien hechos los fundamentos del Tribunal de Sentencia que jamás fueron demostrados en juicio de ahí que el Auto de Vista es falso y no refleja la realidad de lo acontecido por una incorrecta valoración probatoria y mala aplicación de los agravios. iii) Denuncia vulneración al debido proceso por falta de fundamentación respecto a la concurrencia específica a cuál de los elementos constitutivos del tipo penal de Abuso Sexual se subsumió su conducta, sin comprender el caso de minoridad como erróneamente afirmó el Tribunal de apelación, sin especificar o fundamentar cuál el motivo por el que razonó de esa manera, ninguno de los arts. 308, 308 bis y 312 establecen la minoridad, lo cual corresponde a un razonamiento erróneo en cuanto a la concurrencia inexcusable, pues el Auto de Vista impugnado adolece de una indebida fundamentación realizando sólo criterios subjetivos y que dichas aseveraciones son imaginarias que nunca fueron demostradas en el juicio oral, para que el Tribunal de apelación los tome en cuenta; correspondiendo en ese sentido ingresar al análisis de fondo de las problemáticas planteadas.
III.1.El debido proceso en su elemento fundamentación de las resoluciones.
Entre los componentes que rige el debido proceso como garantía constitucional de protección del Estado a las personas, se encuentra la fundamentación de las resoluciones judiciales, que a lo largo de la jurisprudencia ha sido ampliamente desarrollada, así el Tribunal Constitucional, a través de la Sentencia Constitucional (SC) 1289/2010-R de 13 de septiembre, refirió: “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, contenida en la SC 0752/2002-R de 25 de junio, recogiendo lo señalado en la SC 1369/2001-R de 19 de diciembre, ha establecido que el derecho al debido proceso 'exige que toda Resolución sea debidamente fundamentada. Es decir, que cada autoridad que dicte una Resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustenta la parte dispositiva de la misma. Que, consecuentemente cuando un Juez omite la motivación de una Resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho que vulnera de manera flagrante el citado derecho que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido; o lo que es lo mismo cuál es la ratio decidendi que llevó al Juez a tomar la decisión”.
También, este Tribunal en forma continua y coherente, ha manifestado que las resoluciones emitidas por las autoridades jurisdiccionales para ser válidas deben estar debidamente fundamentadas, así el Auto Supremo 353/2013-RRC de 27 de diciembre, respecto a esta temática estableció: “La Constitución Política del Estado, reconoce y garantiza el debido proceso en sus arts. 115.II y 117.I y 180.I; siendo así que la citada garantía contiene entre uno de sus elementos la exigencia de la fundamentación y motivación de las resoluciones, lo que significa que el juzgador al emitir el fallo debe resolver los puntos denunciados, mediante el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que apoya su decisión; además, esta expresión pública de las razones justificadas de la decisión judicial, garantiza también el derecho a la publicidad otorgado a las partes como a la sociedad en general respecto a la información de la resolución; fallo que debe ser: expreso, claro, completo, legítimo y lógico; exigencia que también se halla establecida en el art. 124 del CPP.
Es así, que en consideración a la exigencia contenida en la Constitución Política del Estado y el Código de Procedimiento Penal, la doctrina legal aplicable de este Tribunal ha establecido en los Autos Supremos 342 de 28 de agosto de 2006, 207 de 28 de marzo de 2007 y 319/2012-RRC de 4 de diciembre, entre otros, determinados parámetros o exigencias mínimas en el contenido de la fundamentación o motivación de un fallo; es decir, que toda resolución debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica; i) Expresa por qué se debe señalar los fundamentos que sirvieron de soporte para sustentar su tesis, sin remisión a otros actos procesales; ii) Clara, en sentido que el pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible y claro, no dejando lugar a dudas sobre las ideas que expresa el juzgador; iii) Completa, debiendo abarcar los hechos y el derecho; iv) Legítima, ya que debe basarse en pruebas legales y válidas. Para que exista legitimidad en la denuncia de valoración defectuosa de la prueba en la Sentencia, el Tribunal de alzada debe realizar el análisis de iter lógico por el que se evidencie la correcta o incorrecta valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo; y, v) Lógica, que es el requisito transversal que afecta a los otros requisitos; debiendo la motivación, en términos generales, ser coherente y debidamente derivada o deducida, pero utilizando las máximas de la experiencia, la psicología y las reglas de la sana crítica.
Estos requisitos de la fundamentación o motivación, deben ser tomados en cuenta por el Tribunal de alzada a momento de emitir la Resolución, a fin de que sea válida; lo contrario significaría incurrir en falta de fundamentación y de motivación.
Asimismo, para una fundamentación o motivación no se precisa que esta sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino ser clara, concisa y responder todos los puntos denunciados”. (Las negrillas nos corresponden).
De donde se establece, que la fundamentación de las Resoluciones implica el deber de explicar y justificar de forma lógica y con base en la Ley, las razones de la decisión asumida, ello en apego al principio de congruencia que obliga a establecer una correlación total entre la pretensión de quien recurre y la decisión de la autoridad jurisdiccional; lo que implica, que los Tribunales de alzada a momento de emitir sus Resoluciones, deben abocarse a responder a todos los puntos denunciados, en concordancia o coherencia a lo solicitado (principio tantum devolutum quantum apellatum), respuesta que no requiere ser extensa o ampulosa; sino, que debe ser concisa y clara que permita comprender el porqué de la decisión asumida, lo contrario implicaría incurrir en insuficiente fundamentación, que vulneraría el debido proceso e incumpliría las exigencias del art. 124 del CPP.
III.2. Análisis del caso concreto.
III.2.1. Primer Motivo.
El recurrente advierte inobservancia de los arts. 14 y 312 del CP, ya que la pena impuesta fue desproporcional, pues en Sentencia no se aplicaron correctamente los arts. 37 y 38 del CP, vulnerando el debido proceso por una defectuosa fundamentación, teniendo en cuenta que el Tribunal de alzada si bien acogió este reclamo con un erróneo razonamiento afirmó que el interés superior del menor está protegido, consecuentemente no era necesario aplicar lo que establece el art. 308, 308 bis vinculado al art. 312 del CP, para tal cometido invocó los siguientes precedentes:
Auto Supremo 436 de 20 de octubre de 2006, emitido por la Sala Penal Segunda de la ex Corte Suprema de Justicia, en un proceso penal por el delito de Tráfico y otro, en una temática abordada respecto a dos recursos de casación, el primero referido a que el Auto de Vista impugnado, omitió considerar el excesivo quantum de la pena impuesta con inobservancia de la previsión del artículo 3 de la Ley 2298 referido a los fines de la pena; y el segundo, en relación a que el Tribunal de alzada habría realizado una errónea interpretación y aplicación de la previsión del art. 75 de la Ley 1008, teniendo para tal cometido que el Auto de Vista impugnado fue dejado sin efecto, en referencia a la última denuncia de casación, teniendo presente la siguiente Doctrina Legal Aplicable:
“La solución más congruente con la sistemática de la aplicación de la norma penal y el carácter formal de los delitos de narcotráfico, consiste en sancionar no como encubridor (ante la eventual concurrencia de las condiciones especiales previstas en la norma) sino, como partícipe a quien en realidad tuvo dominio del hecho; para ello debe considerarse que la acción penal es in tuito personae, por lo que la demostración de que la conducta de una determinada persona agrupa los suficientes elementos constitutivos del tipo penal, para ser considerada partícipe de un hecho delictivo, debe tratarse de manera particularizada para cada procesado.
Resolver un problema de calificación, cual si se tratara de una cuestión ajena a la intervención en la acción ilícita; es decir, para suplir una falencia en la aplicabilidad de una calificación jurídica, recurriendo a obviar o torcer la efectiva participación tenida por el agente, es incurrir en una ficción. Ahora bien, las figuras del autor, cómplice e instigador están expresamente previstas en el artículo 20 y siguientes del Código sustantivo y la del encubridor se encuentra prevista en el artículo 75 de la norma especial de la Ley 1008.
En ese entendimiento se debe determinar si la persona, por la relación de parentesco o afinidad, sólo encubrió el hecho es decir que no participó de él; de no ser así, corresponde ir avanzando dentro de los grados de participación, descartando del menos gravoso hasta el concepto de autoría, al ser el concepto de autor un concepto legal remanente.
El panorama es aún más claro si se entiende que el encubridor, sin ser participe, posteriormente presta su colaboración, no para realizar el hecho, sino para eludir la acción de la justicia; esta colaboración la realiza "sin promesa anterior", requisito sine quanun si se quiere descartar el concepto de encubridor, puesto que el principio de presunción de inocencia actuará siempre en favor de las personas que por la particular relación que tienen con el autor, colaborarían al fin señalado, entendiéndose así conforme a las reglas de experiencia”, en ese sentido el referido precedente no resulta contrario al Auto de Vista impugnado por el recurrente, al haber resuelto el fallo supremo una situación distinta a la planteada en el recurso sujeto a análisis.
Auto Supremo 236 de 7 de marzo de 2007, pronunciado por la Sala Penal Primera de la ex Corte Suprema de Justicia, en un proceso penal por el delito de Peculado y otro, en una temática referente a varios agravios entre ellos la inobservancia y errónea aplicación del art. 370 inc. 1) del CPP y 203 del CP, “…la equivocada apreciación en la convalidación del delito de uso de instrumento falsificado en el Auto de Vista recurrido”; en cuya consecuencia, el Auto de Vista impugnado fue dejado sin efecto, teniendo presente la siguiente doctrina legal aplicable:
“El debido proceso se manifiesta en que las partes procesales gocen de los derechos y garantías previstas para que la investigación y juzgamiento se desarrollen en el marco del respeto a los derechos fundamentales de la persona, sea aquella el acusador particular o público, y el acusado; precepto al que se suma el derecho a la seguridad jurídica, debiendo la actividad jurisdiccional esmerarse para brindar a los administrados la seguridad que las decisiones se enmarquen en los preceptos establecidos en la Constitución Política del Estado, Los Tratados y Convenios Internacionales, y la Ley.
Los delitos para ser considerados como tales, deben reunir todas las condiciones exigidas para cada tipo en el Código Penal y ser probado en juicio oral, público, contradictorio y continuo, y en la fase de subsunción legal los Tribunales y Jueces de Sentencia, y excepcionalmente los Tribunales de Apelación, deben tener el cuidado de observar que a la ausencia de alguno de los elementos configurativos del tipo penal, no existe delito”
Conforme a lo anterior, se establece que los fallos invocados en calidad de precedentes contradictorios, resolvieron diferentes cuestiones, en ese entendido ninguno aborda a partir de situaciones de hechos
la inobservancia de los arts. 14 y 312 del CP, porque la pena impuesta fue desproporcional, además de no haberse aplicado en Sentencia los arts. 37 y 38 del CP, sin que pueda por ende visualizarse contradicción con el Auto de Vista impugnado, teniendo en cuenta que los precedentes no se circunscriben a los alcances del tercer párrafo del art. 416 del CPP, y la siderurgia contenida en el Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, que advierte “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar”, dicho ello es menester advertir que esta Sala Penal no encuentra sustento en el motivo de casación para dilucidar una contradicción entre los fallos traídos en calidad de precedentes contradictorios al Auto de Vista impugnado, deviniendo el planteamiento en infundado.
III.2.2. Segundo Motivo.
El recurrente alega la existencia del defecto de sentencia conforme al art. 370 inc. 1) del CPP, acusando la errónea aplicación del art. 312 del CP, pues el Tribunal realizó una errónea calificación de los hechos al tipo penal, sin realizar el juicio de tipicidad, incluso valorando prueba sin explicar por qué llegó al convencimiento, lo cual tampoco fue absuelto por el Tribunal de alzada, que se limitó a transcribir y dar por bien hechos los fundamentos del Tribunal de Sentencia que jamás fueron demostrados en juicio de ahí que el Auto de Vista es falso y no refleja la realidad de lo acontecido por una incorrecta valoración probatoria y mala aplicación de los agravios.
Es evidente que en apelación restringida el recurrente acusó el defecto de Sentencia comprendido en el art. 370 inc. 1) del CPP, por errónea aplicación de la Ley Sustantiva respecto al delito de Abuso Sexual, advirtiendo de la fundamentación intelectiva nunca realizó el juicio de tipicidad, es decir la conducta a cada uno de los elementos constitutivos del referido delito, señalando que el actuar tuvo un fin libidinoso, preguntándose que deseo o placer se puede sentir al realizar una palmada a una menor, por lo que para acreditarse la conducta del imputado debiera concurrir el dolo y el fin libidinoso, denotando una errónea subsunción de los hechos para la condena de 10 años de presidio, y demás argumentos expuestos en el acápite II.2. inc. b) del presente fallo.
Conforme a lo acreditado anteriormente se evidencia que en alzada el Tribunal abordó la temática advirtiendo que lo que se exige para una tipicidad en el caso de menores de 14 años, es que se tenga establecido o determinado que se realizó actos sexuales no constitutivos de penetración o acceso carnal; en ese contexto, las expresiones vertidas por el acusado hacia la víctima como el decirle que era bonita y le gustaba, además de tocarle el trasero y los senos, configuran un acto sexual no constitutivo de penetración o acceso carnal, de acuerdo a los hechos determinados y probados en Sentencia, advirtiendo que no se trata de simples tocamientos, pues éstos, fueron realizados en zonas púdicas de la menor, en el contexto se expresó alago a la víctima y gusto por la misma, lo que no expresa tocamientos fortuitos o circunstancias ajenas a lo sexual, para no configurar un acto de esa naturaleza, por consiguiente la conducta del acusado se devela como típica, al estar al margen de la Ley como antijurídica y culpable porque le es reprochable, ya que de la base fáctica acreditada por el Tribunal de Sentencia, no se advierten exculpantes o causas de justificación ni exige elementos como el de realizar actos libidinosos como el delito de Abuso Deshonesto, modificado por la Ley 348 en el art. 312 del CP.
Dadas esas explicaciones esta Sala Penal, evidencia que la denuncia de casación no tiene mérito, puesto que al referir que el Tribunal de alzada no absolvió lo preceptuado y que supuestamente los hechos no fueron demostrados en juicio oral, pretende desconocer la actividad probatoria efectuada en el proceso, habida cuenta que de acuerdo a los antecedentes del proceso se demostró que el acontecimiento ocurrió, conforme a la descripción de los hechos probados y que fueron abordados y consignados por el Tribunal de apelación al advertir el correcto juicio de tipicidad a partir de haberse acreditado conforme se asumió en Sentencia, que el acusado ejerció tocamiento en el cuerpo de la menor, denotando que dicho accionar no resulta fortuito de circunstancias ajenas a lo sexual, constituyendo en acto libidinoso que se evidencia de los actuados procesales. Por lo referido, esta Sala evidencia que el Tribunal de alzada se enmarcó en un fallo debidamente motivado y fundamentado acorde a los parámetros establecidos en los arts. 124 y 398 del CPP, debiendo quedar establecido también que el Tribunal de alzada ejerció un control de logicidad y legalidad de la Sentencia, además de haberse remitido a la Ley 348 que modifica el art. 312 del CP, por lo tanto el Auto de Vista impugnado no refleja una ambigüedad con la pretensión asumida en casación, en ese sentido el motivo en cuestión deviene en infundado.
III.2.3. Tercer Motivo.
El recurrente denunció la vulneración al debido proceso por falta de fundamentación respecto a la concurrencia específica a cuál de los elementos constitutivos del tipo penal de Abuso Sexual se subsumió su conducta, sin comprender el caso de minoridad como erróneamente afirmó el Tribunal de apelación, sin especificar o fundamentar cuál el motivo por el que razonó de esa manera, ninguno de los arts. 308, 308 bis y 312 establecen la minoridad, lo cual corresponde a un razonamiento erróneo en cuanto a la concurrencia inexcusable, pues el Auto de Vista impugnado adolece de una indebida fundamentación realizando sólo criterios subjetivos y que dichas aseveraciones son imaginarias que nunca fueron demostradas en el juicio oral, para que el Tribunal de apelación los tome en cuenta.
En apelación restringida el recurrente advirtió la misma denuncia de casación, pues a su entender sería deber del Tribunal de instancia establecer cuál de las conductas fue la desplegada, pues en la Sentencia en la fundamentación jurídica, al momento de pretender subsumir dicha conducta al tipo penal, omitió referir de manera concreta cuál o cuáles conductas y elementos fueron las cometidas “y acorde a que norma del CPP”, sin bastar referir que el imputado cometió el ilícito bajo las mismas circunstancias de los arts. 308 y 308 bis del CP, de poder tipificarla como la conducta delictiva endilgada, más aún si no se evidenciaba una motivación, entonces cómo hubiera actuado dolosamente y demás argumentos esgrimidos en el acápite II.2 inc. c) del presente fallo.
Asimismo el Tribunal de alzada en base a la denuncia expuesta aseveró que, los hechos emergentes de la valoración de la prueba extractada de la Sentencia, determinaron la comisión del hecho acaecido el 27 de enero de 2017, a hrs. 17:30, encuadrando a los arts. 312, 308 y 308 bis del CP, pues uno de los elementos de relevancia normativa, es que cuando se trata de víctimas menores de 14 años, los medios o circunstancias que se exige como presupuestos en la dimensión descriptiva de los tipos penales incursos en la normativa referida, como la intimidación, violencia física o psicológica en la realización de los actos sexuales queda excluidas de acuerdo al art. 308 bis, puesto que protege de mejor manera la libertad sexual de los niños, niñas y adolescentes, vinculada al interés superior que consagra la Constitución, prevalece sobre cualquier otra interpretación. Ahora en referencia al Dolo, conforme al art. 14 del CP, la Sala de apelación evidenció que es un elemento subjetivo, que forma parte del tipo y se ubica en la tipicidad, por lo que ante su inexistencia se estaría ante una ausencia de tipicidad lo que no es evidente, puesto que de acuerdo al delito imputado el dolo a determinar es el directo, en ese margen la plataforma fáctica acreditada que se subsumió en el tipo penal de Abuso Sexual, devela que el acusado conocía lo que hacía, las expresiones realizadas a la menor seguida de tocamientos en lugares púdicos advierten también la voluntad, sin existir causas de justificación, inimputabilidad o exculpantes, por lo que en alzada se concluyó que la base fáctica o conducta del acusado tiene fundamento probatorio identificado en atestaciones, informes y pericias psicológicas, en consecuencia, no se evidencia agravio al respecto, dejando constancia la fundamentación que realiza en el Auto de Vista impugnado complementa sobre la base fáctica determinada como verdad procesal acto factible de realizar conforme a la normativa jurisprudencial y señalados como fundamentos base y de direccionamiento para la labor que se efectúa.
Previo a circunscribir la determinación asumida en el presente fallo debe acudirse al Auto Supremo 332/2012 de 18 de diciembre, que incide sobre la protección oportuna y el interés superior del niño, niña o adolescente tal cual describe el Tribunal de apelación.
“…en relación a la aplicación inmediata de los derechos humanos, está orientada a que la norma constitucional habilita al juzgador a la inmediata aplicabilidad de los mismos; aún más cuando se trate de la protección de los Niños, Niñas y Adolescentes (NNA).
[…]
Asimismo, la CPE establece la protección de los derechos de los NNA en su art. 60 cuando indica que ‘Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’, disposición que refleja la obligatoriedad de la jurisdicción ordinaria de hacer efectiva el cumplimiento inmediato de los derechos del menor. Dicha protección también se encuentra normada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) que expresa en su art. 19 que, todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; además, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina la protección del menor, en sentido que todo niño, debido a su condición de menor, tiene derecho a medidas especiales de protección. Por otro lado, la Convención Sobre los Derechos del Menor -que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990-, establece en su art. 3.1 ‘En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño’; además, en el art. 3.2 refiere, que los estados partes están comprometidos a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas; determinación coincidente con el art. 4 que refiere que, los estados partes deben adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención; también el art. 19 establece que ‘Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo’; por su parte el art. 27 refiere que ‘Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social’.
[…]
En ese sentido el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en su art. 68.1 y 68.2, ratificado por Bolivia por ley 2398 del 24 Mayo 2002 señala que, las Salas de las Cortes adoptarán las medidas adecuadas para proteger la seguridad, el bienestar físico y psicológico, la dignidad y la vida privada de las víctimas y los testigos, en particular cuando entrañe violencia sexual o por razones de género, o violencia contra niño; y a fin de proteger a las víctimas y los testigos o a un acusado, decretar que una parte del juicio se celebre a puerta cerrada o permitir la presentación de pruebas por medios electrónicos u otros medios especiales. En particular, se aplicarán estas medidas en el caso de una víctima de violencia sexual o de un menor de edad que sea víctima o testigo, salvo decisión en contrario adoptada por la Corte atendiendo a todas las circunstancias, especialmente la opinión de la víctima o el testigo.
[…]
De todo lo expuesto, se concluye que la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, como la normativa internacional y nacional, protegen el interés superior del menor en las actuaciones que deben efectuarse producto de un proceso penal en el que sea parte el NNA; cuya tramitación en las diferentes fases del proceso deben ser rápidas y oportunas, siendo obligación de los administradores de justicia el cumplimiento de estos derechos; además que debe velarse que el menor sea asistido en todo momento por personal especializado”.
Al efecto, corresponde enfatizar que la denuncia de casación no tiene mérito pues la respuesta del Auto de Vista impugnado a la pretensión asumida en el recurso de alzada es suficiente y motivada, absolviendo de manera ordenada, con base en los antecedentes del proceso y sin rebasar el marco del art. 398 del CPP, reflejando que los arts. 124 y 398 del CPP, fueron debidamente aplicados, teniendo presente que el Tribunal de alzada hace referencia a la Ley 348, que modifica determinados artículos del Código Penal y que se rige para proteger de mejor manera a las mujeres, niñas, niños o adolescentes, al respecto el Tribunal de alzada hace incidencia al interés superior del menor sobre cualquier otra incidencia como los elementos constitutivos del tipo penal en el cual se hizo referencia al art. 308 bis de la norma señalada, cuyo tenor refleja que no será necesaria la intimidación o violencia física, además de reflejar que se presta a la protección de los menores de 14 años de edad; asimismo, incide en las pruebas que fueron reflejo de la sanción al imputado, que fue advertida por el Tribunal de apelación respecto a las pruebas documentales, informe psicológico, MPT-2; dictamen pericial, MPT-3, que básicamente corroboran toda la base factual obtenida y establecida de las atestaciones, corroborando los efectos de la agresión y la credibilidad de la menor respecto al hecho, que se acreditó en juicio, por lo tanto el Auto de Vista impugnado no refleja una ambigüedad con la pretensión asumida en casación, advirtiendo este Tribunal que la Sala de apelación cumple con su deber de motivar y fundamentar su fallo, acorde a la descripción asumida con anterioridad, además se debe considerar el Auto Supremo 353/2013-RRC de 27 de diciembre, que establece: “La Constitución Política del Estado, reconoce y garantiza el debido proceso en sus arts. 115.II y 117.I y 180.I; siendo así que la citada garantía contiene entre uno de sus elementos la exigencia de la fundamentación y motivación de las resoluciones, lo que significa que el juzgador al emitir el fallo debe resolver los puntos denunciados, mediante el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que apoya su decisión; además, esta expresión pública de las razones justificadas de la decisión judicial, garantiza también el derecho a la publicidad otorgado a las partes como a la sociedad en general respecto a la información de la resolución; fallo que debe ser: expreso, claro, completo, legítimo y lógico; exigencia que también se halla establecida en el art. 124 del CPP. […] Asimismo, para una fundamentación o motivación no se precisa que esta sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino ser clara, concisa y responder todos los puntos denunciados”. (Las negrillas nos corresponden); en ese sentido, el motivo en análisis deviene en infundado.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Ronald Bautista Menchaca, de fs. 111 a 118 vta.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 362/2020-RRC
Sucre, 28 de julio de 2020
Expediente: Potosí 3/2020
Parte acusadora: Ministerio Público y otra
Parte imputada: Ronald Bautista Menchaca
Delito: Abuso Sexual
Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando
RESULTANDO
Por memorial presentado el 31 de diciembre de 2019, cursante de fs. 111 a 118 vta., Ronald Bautista Menchaca interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 27/19 de 7 de noviembre de 2019, de fs. 82 a 88, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Silvia Estefania Morales contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado en la última parte del art. 312 del Código Penal (CP).
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO
I.1. Antecedentes.
Por Sentencia 18/2017 de 20 de noviembre (fs. 37 a 47), el Tribunal de Sentencia de Llallagua, Provincia Bustillos del departamento de Potosí, declaró a Ronald Bautista Menchaca, autor y culpable del delito de Abuso Sexual, previsto en la última parte del art. 312 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, a cumplirse en el Centro de Readaptación Productiva San Miguel de Uncía, con costas averiguables en ejecución de Sentencia.
Contra la mencionada Sentencia, el acusado Ronald Bautista Menchaca (fs. 49 a 66 vta.), formuló recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista 27/19 de 7 de noviembre de 2019, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, que declaró improcedente el recurso formulado, motivando a la interposición del presente recurso de casación.
I.1.1. Motivo del recurso de casación.
Del recurso de casación y del Auto Supremo 86/2020-RA de 20 de enero, se extraen los motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
La parte recurrente denuncia inobservancia de la Ley sustantiva penal art. 14 con relación al art. 312 del CP, argumentando que la pena impuesta en Sentencia es irrazonable y desproporcional porque no se acreditó con ningún elemento probatorio que hubiera actuado con dolo, los Jueces no aplicaron correctamente los arts. 37 y 38 del CP, vulnerando el derecho al debido proceso por una defectuosa fundamentación que constituye un defecto absoluto, teniendo presente el Auto Supremo 436 de 20 de octubre de 2006, que indica es obligación de quien acusa cumplir con la carga de la prueba demostrando la hipótesis acusatoria con elementos objetivos, normativos y subjetivos descritos en el injusto típico y, ante la eventual inexistencia de uno de los elementos, la conducta no puede subsumirse en el tipo atribuido, en función del principio de legalidad penal, lo cual no fue observado por el Tribunal de apelación al no considerar los aspectos esenciales que debió observar el Tribunal de Sentencia antes, durante y después del proceso, ya que en su actuar no estuvo presente el dolo, elemento que no fue demostrado por prueba alguna ni mencionado en la Sentencia. Habiendo hecho el reclamo correspondiente invocando el citado fallo que fue incorrectamente valorado, peor aún, el Tribunal de apelación sostuvo que en los delitos de agresión sexual donde se hallen involucrados menores de edad, no es necesario acreditar el dolo, sin mencionar la cita legal que ampara ese razonamiento; de la misma manera, el Auto Supremo 236/2007 de 7 de marzo, señala que los delitos para ser considerados como tales deben reunir todas las condiciones exigidas para cada tipo en el Código Penal y ser probado en juicio y en la fase de subsunción legal: los Tribunales y los Jueces de Sentencia y “excepcionalmente” los Tribunales de apelación deben tener cuidado de observar la ausencia de alguno de esos elementos configurativos del tipo penal, de lo contrario no existe delito. El Tribunal de alzada si bien acogió este reclamo con un erróneo razonamiento afirmó que el interés superior del menor está protegido, consecuentemente no era necesario aplicar lo que establece el art. 308, 308 bis del CP vinculado al art. 312 de la misma norma, pese a que las mismas no hacen referencia a ninguna protección del interés superior del niño, niña o adolescente.
Advierte defecto de sentencia conforme al art. 370 inc. 1) del CPP, acusando la errónea aplicación del art. 312 del CP, cuestionando el estado de ebriedad del acusado en el que se encontraba al momento de la comisión del supuesto hecho delictivo, lo cual fue demostrado incluso por la prueba de cargo a través del investigador asignado al caso, en su informe de acción directa y en su declaración de la que el Tribunal realizó una errónea calificación de los hechos al tipo penal, sin realizar el juicio de tipicidad, incluso valorando prueba sin explicar por qué llegó a ese convencimiento, lo cual tampoco fue absuelto por el Tribunal de alzada. Al respecto, la fundamentación en toda resolución judicial es inexcusable tanto para que el condenado sepa los motivos por los que el Tribunal tomó una decisión como para que el tribunal de apelación valore adecuadamente los fundamentos de la pena impuesta y, en su caso, determine los correctivos necesarios lo que en el caso no ocurrió, ya que los vocales sólo se limitaron a transcribir y dar por bien hechos los fundamentos del Tribunal de sentencia que jamás fueron demostrados en juicio de ahí que el Auto de Vista es falso y no refleja la realidad de lo acontecido por una incorrecta valoración probatoria y mala aplicación de los agravios.
Denuncia vulneración al debido proceso por falta de fundamentación respecto a la concurrencia específica a cuál de los elementos constitutivos del tipo penal Abuso Sexual se subsumió su conducta, en el juicio oral no se demostró con la prueba cuál de las formas establecidas en los arts. 308 y 308 bis del CP fueron acreditadas como elementos constitutivos de dichos tipos penales, pues el art. 312 del CP hace referencia a los mismos estableciendo para su viabilidad que debe mediar intimidación, violencia física o psicológica, prescindiendo de esa exigencia cuando la víctima tenga una enfermedad mental grave, insuficiencia de la inteligencia o estuviera incapacitada por cualquier causa para resistir, no comprendiendo el caso de minoridad como erróneamente afirmó el Tribunal de apelación, sin especificar o fundamentar cuál el motivo por el que razonó de esa manera, ninguno de los arts. 308, 308 bis y 312 establecen la minoridad, lo cual corresponde a un razonamiento erróneo en cuanto a la concurrencia inexcusable de todos y cada uno de los elementos constitutivos del tipo penal acusado, “entonces plasmar dicha afirmación en el Auto de Vista ahora impugnado para sustentar una conducta que agrava mi conducta, también resulta ser arbitrario e ilegal, ya que no se puede fundar una resolución en la aseveración y/o pretensión de manera subjetiva que solamente se encuentra en la mente de los miembros del tribunal de apelación, sino que debe ser o devenir del resultado del juicio como tal, ya que lo contrario significaría que mi persona niegue los hechos y mantenga que nunca cometí el hecho, para que con esa sola afirmación sus autoridades pueden absolverme de pena y culpa”, pues el Auto de Vista impugnado adolece de una indebida fundamentación realizando sólo criterios subjetivos y que dichas aseveraciones son imaginarias ya que nunca fueron demostradas por los hechos denunciados en el juicio oral, público y contradictorio, para que el Tribunal de apelación los tome en cuenta, por lo que al ser acogidas por el mismo obró de manera arbitraria y errada.
I.1.2. Petitorio.
La parte recurrente solicita se admita su recurso y posteriormente se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 86/2020-RA de 20 de enero, este Tribunal admitió el recurso de casación para el análisis de fondo de los tres motivos precedentemente identificados.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene lo siguiente:
II.1.De la Sentencia.
Por Sentencia 18/2017 de 20 de noviembre, el Tribunal de Sentencia de Llallagua, Provincia Bustillos del departamento de Potosí, declaró a Ronald Bautista Menchaca, autor y culpable del delito de Abuso Sexual, previsto en la última parte del art. 312 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, en base a los siguientes hechos probados:
Se tiene probado que en las entrevistas de Silvia Estefani Morales Ibarra (Madre de la víctima), D.A.R.M. (víctima), mediante el informe policial emitido por el Cabo René Saúl Magne Nina, la comisión del hecho de Abuso Sexual acaecido el 27 de enero de 2017, a hrs. 17:30 en la pensión de la madre de la víctima (Prueba MPT-1).
Se tiene probado que a partir de la declaración de los testigos de cargo Zeze Rommel Roque Morales, D.A.R.M., ha existido el hecho atribuido al haberse probado con las referidas atestaciones, el tocamiento en las partes del cuerpo de la víctima (trasero y pecho), por parte del acusado Ronald Bautista Menchaca, acomodando su conducta al ilícito atribuido.
Se ha demostrado de la pericia realizada, que a momento de la evaluación de la víctima, la misma presenta daño psicológico referido a la presencia de síntomas de estrés postraumático como recuerdos intrusivos, pesadillas, sentimientos de miedo, inseguridad e incertidumbre, dificultad en el relacionamiento con otras personas, sobre todo varones, dificultades para conciliar el sueño (insomnio primario), que si bien estos no constituyen un cuadro completo de un trastorno de estrés post traumático, se debe al paso del tiempo y el apoyo de la familia.
Demostrándose también que el contenido del relato respecto al hecho sucedió, es creíble conforme a la prueba (MPT-3).
En cuento a la fundamentación jurídica, que sostiene que Ronald Bautista Menchaca fue acusado de la comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 última parte del CP, además de citar doctrina se tiene que los hechos que mellan la dignidad de las personas, pero aún si se trata de menores de edad, teniendo como exigencia que el juzgador bajo ningún aspecto puede desmerecer el hecho acusado, por tal razón deba ser sancionada; es decir, que el juzgador debe emitir Sentencia sobre la base fáctica acusada y comprobada.
Respecto a la fundamentación de la sanción o pena, la Sentencia refiere que si bien los fines de la pena son la retribución, la rehabilitación, la prevención y protección a la sociedad; empero, no debe ser degradante de la persona, ya que los castigos de esta naturaleza violan el principio de justicia que requiere la proporcionalidad con el delito cometido. Pero en el sub lite, tomando en cuenta que el delito de Abuso Sexual establece una pena indeterminada, es viable graduar la pena tomando en cuenta las atenuantes o agravantes para el acusado de tal manera que la decisión sea equilibrada. En el presente caso habiendo demostrado conductas delictivas que demuestren la consumación del delito como el acusado, pero tomando en cuenta que el imputado es una persona joven con un futuro por delante, al haber concluido sus estudios académicos en una Universidad Pública, además de no tener antecedentes penales, policiales y haber demostrado buena conducta, siendo una persona que tiene futuro por delante, es que se ha visto tomar en cuenta estas atenuantes a momento de imponer la pena.
Asimismo habiendo valorado las pruebas producidas por las partes de un modo integral, acorde a las reglas de la experiencia, la lógica y la sana crítica, coincidiendo que concurren los elementos fácticos, legales para condenar al procesado, denotando que su proceder fue un acto libidinoso.
II.2.Recurso de apelación restringida de Ronald Bautista Menchaca.
El imputado a través del memorial de fs. 186 a 203 vta., interpuso recurso de apelación restringida planteando lo siguiente:
Acusa inobservancia de la Ley Sustantiva Penal, en referencia al art. 14 con relación al 312 del CP, recayendo en el defecto de Sentencia comprendido en el art. 370 inc. 1 del CPP, siendo de conocimiento que el elemento subjetivo fundamental para la subsunción del hecho atribuido por el Ministerio Público al delito de Abuso Sexual, previsto en el art. 312 del CP, “es lo que la doctrina nacional e internacional denomina como DOLO…” (sic), en inobservancia del art. 14 del CP, pues el Tribunal de Sentencia nunca refirió de qué forma se hubiera obrado con dolo, es decir con conocimiento y voluntad de cometer el delito atribuido, consideración y fundamentación que determinarían la culpabilidad, dado que no se puede dar por sobreentendido su concurrencia, pues el Tribunal debe evidenciar la existencia del hecho para fundamentar en el fallo, teniendo en cuenta el Auto Supremo 436 de 20 de octubre de 2006; asimismo, tampoco se demuestra con qué pruebas se acreditó el elemento del dolo, limitándose a citar simplemente un cúmulo de pruebas que no acreditan lo atenuado, de la misma manera no se evidencia siquiera la cita o transcripción del art. 14 del CP. De la misma manera en la fundamentación jurídica simplemente se advierte la transcripción del tipo penal acusado, sin precisar ni fundamentar como se hubiera acreditado el elemento subjetivo del dolo, que no puede darse por sentado en el accionar, que no se prevé la fundamentación fáctica o jurídica, por lo que no se evidencia en el fallo la motivación que acredite el actuar doloso en referencia a la menor y ante su ausencia correspondía la absolución por el ilícito, tomando en cuenta la eminencia del Auto Supremo 236 de 7 de marzo de 2007. Ahora bien, en referencia al art. 14 del CP, conforme se halla dicho tipo penal exige que el acto deba ser realizado con conocimiento y voluntad, ya que no se puede concebir un acto sexual sancionado por la Ley penal que sea culposo o que sea cometido con conocimiento y voluntad de realizar un acto sexual con el fin libidinoso, por lo que no existió la voluntad de cometer el ilícito tal cual lo describe la prueba de cargo, pues no existe siquiera la intensión de acercamiento a la menor, ya que la prueba advierte que simplemente fue molestada “y le di un lackaso en el trasero a la menor” (sic), por lo que el elemento dolo se encuentra ausente de la conducta del imputado.
Denuncia el defecto de Sentencia comprendido en el art. 370 inc. 1) del CPP, por errónea aplicación de la Ley Sustantiva respecto al delito de Abuso Sexual previsto en el art. 312 del CP, advirtiendo que en la fundamentación intelectiva los Jueces simplemente transcriben el tipo penal sin hacer referencia a cuáles de los elementos constitutivos del delito de Abuso Sexual concurrirían, ello porque nunca se realizó el juicio de tipicidad, es decir la conducta a cada uno de los elementos constitutivos del referido delito, ahora bien acorde a la teoría del delito y el juicio de tipicidad en la Sentencia se refleja que para llegar a la determinación que el imputado subsumió su conducta al ilícito acusado, señalando que el actuar tuvo un fin libidinoso “ESTREMO POR EL CUAL, ES NECESARIO ANALIZAR, SI EL HECHO DE DAR UNA PALMADA (LACKASO) EN EL TRASERO A UNA PERSONA, CONSTITUYE UN HECHO SEXUAAL NO CONSTITUTIVO EN ACCESO CARNAL Y POR ENDE SE ADECUA A DICHO TIPO PENAL…” (sic), teniendo como elemento constitutivo la ausencia del tipo penal de Abuso Sexual “los tocamientos contengan un contenido o significado sexual, ES DECIR QUE HAYA SATISFACCIÓN SEXUAL” (sic), lo que no ocurrió, pues se tiene de la propia declaración de la víctima, que el imputado solamente procedió a darle un “lackaso” en el trasero y al estar en completo estado de ebriedad nunca estuvo presente el carácter libidinoso, menos aún el deseo sexual, pues que deseo o placer se puede sentir al realizar una palmada a una menor, deviniendo este defecto en errónea aplicación de la Ley Sustantiva por errónea calificación de los hechos (tipicidad), por lo que para acreditarse la conducta del imputado debiera concurrir el dolo y el fin libidinoso, denotando una errónea subsunción de los hechos para la condena de 10 años de presidio, soslayando que la subsunción del hecho sería parte del debido proceso, decayendo en defecto absoluto conforme al art. 169 inc. 3) del CPP, marcando la inobservancia del art. 153 del CPP.
Acusa vulneración del derecho al debido proceso por falta de fundamentación, respecto a la concurrencia específica, de cuál, los elementos constitutivos del tipo penal de Abuso Sexual previsto en el art. 312 del CP, se subsume la conducta del imputado, teniendo en cuenta la vulneración del debido proceso, proceso justo, además del derecho a una resolución debidamente fundamentada y congruente, cuya inobservancia deviene en afectación del derecho a la defensa, conforme a los arts. 115.II, 117.I y 119.II de la Constitución Política del Estado (CPE), como se sabrá el imputado fue sancionado por el art. 312 del CP, empero, del tipo penal y en relación al delito de Violación se encuentran varias formas de comisión del delito intimidación, violencia física o psicológica, siendo que a efectos de subsumir la conducta del acusado al tipo penal debe presentarse una de las conductas, siendo deber del Tribunal de instancia el establecer cuál de estas conductas fue la desplegada, siendo que en la Sentencia en la parte de la fundamentación jurídica, al momento de pretender subsumir dicha conducta al tipo penal, se omitió referir de manera concreta cuál o cuáles conductas y elementos fueron las cometidas en específico y con la debida motivación; es decir, que no se identificó si al momento del hecho se usó la intimidación, violencia física o psicológica “y acorde a que norma del CPP”, sin bastar referir que el imputado cometió el ilícito bajo las mismas circunstancias de los arts. 308 y 308 bis del CP, de poder tipificarla como la conducta delictiva endilgada, más aún si no se tiene motivado, cómo hubiera actuado dolosamente, constituyendo afectación al debido proceso y a una resolución debidamente fundada.
II.3. Auto de Vista 27/19 de 7 de noviembre de 2019.
La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, resolviendo el recurso que antecede, emitió el fallo que hace título a este apartado declarando improcedente la apelación restringida; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, bajo el siguiente detalle:
“Primer motivo Art 370 Inc. 1) del CPP. Inobservancia de la ley sustantiva, art. 14 dolo del CP. con relación al art. 312 (Abuso sexual) del CP”
“…estando directamente vinculado al presente motivo de apelación con los motivos segundo y cuarto, coetáneamente, se van tratar también los mencionados motivos de apelación todos referidos a la inobservancia y aplicación de suma sustantiva” (sic).
Lo descrito como hechos probados no advierten de forma concreta y precisa una base fáctica para encuadrarla a derecho y de una manera nada convencional a una debida fundamentación, conllevando al apartado “IV Fundamentación probatorias”, en cuyo apartado de las atestaciones, pericias y documentales, se verifica que se extrajo y acreditó de los diferentes medios órganos de prueba los siguientes hechos:
Silvia Estefani Morales: declaró que la víctima e contó a su madre que el acusado comenzó a molestarle, indicándole que era “bolita” y le tocó el pecho y trasero, su madre le pidió que se retire sin hacerle caso y llamó a la policía, y lo trasladaron aprehendido, Zeze Rommel Roque Morales hermano menor de la víctima, declaró que un hombre borracho le tocó su pierna y pecho, y que señala al acusado que se encontraba en audiencia, indicando la víctima que el imputado le dijo que era bonita, que le estaba mirando y preguntó si tenía novio, llegando a tocarle el pecho, Saúl Magne intervino en acción directa, se le hizo conocer el hecho por parte de la madre de la víctima y que el comportamiento de la menor era temerosa y asustada, Frannie Marín Uriona, perito, advirtió síntomas de estrés, dificultades en el relacionamiento y que el relato de la víctima era creíble.
Asimismo se evidencia que las pruebas documentales informe psicológico, MPT-2; dictamen pericial, MPT-3, básicamente corroboran toda la base factual obtenido y establecida de las atestaciones, corroborando los efectos de la agresión y la credibilidad de la menor respecto al hecho.
En ese contexto, los hechos emergentes de la valoración de la prueba extractada con inmediación por el Tribunal a la que se remiten en la Sentencia, determinando la comisión del hecho acaecido el 27 de enero de 2017, a hrs. 17:30, como una conclusión generalizada, encuadrando a los dispositivos sustantivos vinculados al caso siendo los arts. 312, 308 y 308 bis del CP, por lo que uno de los elementos de relevancia normativa que es necesario extractar, es que cuando se trata de víctimas menores de 14 años, los medios o circunstancias que se exige como presupuestos en la dimensión descriptiva de los tipos penales incursos en los arts. 308 y 308 bis del CP, como la intimidación, violencia física o psicológica en la realización de los actos sexuales queda excluidas de acuerdo al art. 308 bis, por que dicha norma que protege de mejor manera la libertad sexual de los niños, niñas y adolescentes, vinculada al interés superior que consagra la Constitución, prevalece sobre cualquier otra interpretación; en consecuencia, los medios o circunstancias mencionadas como condiciones (intimidación, violencia física o psicológica), para una tipicidad, tratándose de menores a los 14 años no son exigibles.
Lo que se exige para una tipicidad en el caso de menores de 14 años, más allá inclusive de considerar que por su edad estuviera incapacitada para resistir una agresión de carácter sexual, conforme los supuestos fácticos normados por el art. 312 del CP, es que se tenga establecido o determinado que se realizó actos sexuales no constitutivos de penetración o acceso carnal, en ese contexto las expresiones vertidas por el acusado hacia la víctima como el decirle que es bonita y le gusta, además de tocarle el trasero los senos, configuran un acto sexual no constitutivo de penetración o acceso carnal, de acuerdo a los hechos determinados y probados en Sentencia, advirtiendo que no se trata de simples tocamientos, pues éstos, fueron realizados en zonas púdicas de la menor, en el contexto se expresó alago a la víctima y gusto por la misma, lo que no expresa tocamientos fortuitos o circunstancias ajenas a lo sexual, para no configurar un acto de esa naturaleza por consiguiente la conducta del acusado se devela como típica, al estar al margen de la Ley como antijurídica y culpable porque le es reprochable, ya que de la base fáctica acreditada por el Tribunal de Sentencia, no se advierten exculpantes o causas de justificación ni exige elementos como el de realizar actos libidinosos como el delito de Abuso Deshonesto, modificado por la Ley 348 en el art. 312 del CP.
Respecto a la ambigüedad alegada que vendría a configurar una causal de inimputabilidad, o grave perturbación de la consciencia, esta debe ser entendida y analizada en el contexto de los antecedentes fácticos establecidos, en ese sentido la relación fáctica establecida, no advierte no evidencia un estado de inconsciencia, trastorno mental transitorio u otro aspecto que devele una falta de acción positiva, un accionar sin conciencia y voluntad, si bien los antecedentes fácticos establecen que el recurrente se encontraba en estado de ebriedad, el grado alcohólico de ese estado primero no se encuentra establecido para advertir un estado de inconsciencia u otro, y segundo la conducta advertida por el Tribunal y trasuntada en la Sentencia no permite advertir una exculpante o causal de justificación u otra, menos cuando esta circunstancia atinge a una carga probatoria que le corresponde al recurrente que justifique su afirmación lo que no ocurrió, menos cuando los estados mencionados deben acreditarse mediante dictamen pericial conforme al entendimiento del Auto Supremo 265/2014-RRC de 24 de junio.
Ahora en referencia al Dolo, que no se hubiera acreditado, fundamentado, inobservado la norma, conforme al art. 14 del CP, se evidencia que es un elemento subjetivo, que forma parte del tipo y se ubica en la tipicidad, por lo que ante su inexistencia estaríamos hablando de ausencia de tipicidad lo que no es evidente, puesto que de acuerdo al delito imputado el dolo a determinar es el directo, en ese margen del análisis, de la plataforma fáctica acreditada que se subsumió en el tipo penal de Abuso Sexual, devela que el acusado sabía, conocía lo que hacía, las expresiones o manifestaciones realizadas a la menor seguida de tocamientos en lugares púdicos advierten también la voluntad y como se ha expresado líneas arriba, sin existir causas de justificación, inimputabilidad o exculpantes, por lo que la base fáctica encuadrada a derecho es decir la conducta del acusado tiene fundamento probatorio plenamente identificado en atestaciones, informes y pericias psicológicas; en consecuencia, no se evidencia agravio al respecto, la fundamentación que realiza esta Sala complementa sobre la base fáctica determinada como verdad procesal acto factible de realizar conforme a la normativa jurisprudencial señalada con anterioridad, y señalados como fundamentos base y de direccionamiento para la labor que se efectúa, por consiguiente se advierte que no son evidentes los agravios denunciados en los motivos 1, 2 y 4 del recurso de apelación restringida.
III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS O DE VULNERACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
En el caso presente, la parte recurrente advierte i) Inobservancia de los arts. 14 y 312 del CP, porque la pena impuesta fue irrazonable y desproporcional, sin aplicar los arts. 37 y 38 del CP y si bien el Tribunal de alzada acogió este reclamo con un erróneo razonamiento afirmó que el interés superior del menor está protegido; consecuentemente no era necesario aplicar lo que establece los arts. 308, 308 bis vinculado al art. 312 del CP, pese a que no hacen referencia a ninguna protección del interés superior del niño, niña o adolescente, para tal cometido invocó los Autos Supremos 436 de 20 de octubre de 2006 y 236/2007 de 7 de marzo. ii) Defecto de sentencia conforme al art. 370 inc. 1) del CPP, acusando la errónea aplicación del art. 312 del CP, pues el Tribunal realizó una errónea calificación de los hechos al tipo penal, sin realizar el juicio de tipicidad, incluso valorando prueba sin explicar por qué llegó al convencimiento, lo cual tampoco fue absuelto por el Tribunal de alzada, que se limitó a transcribir y dar por bien hechos los fundamentos del Tribunal de Sentencia que jamás fueron demostrados en juicio de ahí que el Auto de Vista es falso y no refleja la realidad de lo acontecido por una incorrecta valoración probatoria y mala aplicación de los agravios. iii) Denuncia vulneración al debido proceso por falta de fundamentación respecto a la concurrencia específica a cuál de los elementos constitutivos del tipo penal de Abuso Sexual se subsumió su conducta, sin comprender el caso de minoridad como erróneamente afirmó el Tribunal de apelación, sin especificar o fundamentar cuál el motivo por el que razonó de esa manera, ninguno de los arts. 308, 308 bis y 312 establecen la minoridad, lo cual corresponde a un razonamiento erróneo en cuanto a la concurrencia inexcusable, pues el Auto de Vista impugnado adolece de una indebida fundamentación realizando sólo criterios subjetivos y que dichas aseveraciones son imaginarias que nunca fueron demostradas en el juicio oral, para que el Tribunal de apelación los tome en cuenta; correspondiendo en ese sentido ingresar al análisis de fondo de las problemáticas planteadas.
III.1.El debido proceso en su elemento fundamentación de las resoluciones.
Entre los componentes que rige el debido proceso como garantía constitucional de protección del Estado a las personas, se encuentra la fundamentación de las resoluciones judiciales, que a lo largo de la jurisprudencia ha sido ampliamente desarrollada, así el Tribunal Constitucional, a través de la Sentencia Constitucional (SC) 1289/2010-R de 13 de septiembre, refirió: “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, contenida en la SC 0752/2002-R de 25 de junio, recogiendo lo señalado en la SC 1369/2001-R de 19 de diciembre, ha establecido que el derecho al debido proceso 'exige que toda Resolución sea debidamente fundamentada. Es decir, que cada autoridad que dicte una Resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustenta la parte dispositiva de la misma. Que, consecuentemente cuando un Juez omite la motivación de una Resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho que vulnera de manera flagrante el citado derecho que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido; o lo que es lo mismo cuál es la ratio decidendi que llevó al Juez a tomar la decisión”.
También, este Tribunal en forma continua y coherente, ha manifestado que las resoluciones emitidas por las autoridades jurisdiccionales para ser válidas deben estar debidamente fundamentadas, así el Auto Supremo 353/2013-RRC de 27 de diciembre, respecto a esta temática estableció: “La Constitución Política del Estado, reconoce y garantiza el debido proceso en sus arts. 115.II y 117.I y 180.I; siendo así que la citada garantía contiene entre uno de sus elementos la exigencia de la fundamentación y motivación de las resoluciones, lo que significa que el juzgador al emitir el fallo debe resolver los puntos denunciados, mediante el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que apoya su decisión; además, esta expresión pública de las razones justificadas de la decisión judicial, garantiza también el derecho a la publicidad otorgado a las partes como a la sociedad en general respecto a la información de la resolución; fallo que debe ser: expreso, claro, completo, legítimo y lógico; exigencia que también se halla establecida en el art. 124 del CPP.
Es así, que en consideración a la exigencia contenida en la Constitución Política del Estado y el Código de Procedimiento Penal, la doctrina legal aplicable de este Tribunal ha establecido en los Autos Supremos 342 de 28 de agosto de 2006, 207 de 28 de marzo de 2007 y 319/2012-RRC de 4 de diciembre, entre otros, determinados parámetros o exigencias mínimas en el contenido de la fundamentación o motivación de un fallo; es decir, que toda resolución debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica; i) Expresa por qué se debe señalar los fundamentos que sirvieron de soporte para sustentar su tesis, sin remisión a otros actos procesales; ii) Clara, en sentido que el pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible y claro, no dejando lugar a dudas sobre las ideas que expresa el juzgador; iii) Completa, debiendo abarcar los hechos y el derecho; iv) Legítima, ya que debe basarse en pruebas legales y válidas. Para que exista legitimidad en la denuncia de valoración defectuosa de la prueba en la Sentencia, el Tribunal de alzada debe realizar el análisis de iter lógico por el que se evidencie la correcta o incorrecta valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo; y, v) Lógica, que es el requisito transversal que afecta a los otros requisitos; debiendo la motivación, en términos generales, ser coherente y debidamente derivada o deducida, pero utilizando las máximas de la experiencia, la psicología y las reglas de la sana crítica.
Estos requisitos de la fundamentación o motivación, deben ser tomados en cuenta por el Tribunal de alzada a momento de emitir la Resolución, a fin de que sea válida; lo contrario significaría incurrir en falta de fundamentación y de motivación.
Asimismo, para una fundamentación o motivación no se precisa que esta sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino ser clara, concisa y responder todos los puntos denunciados”. (Las negrillas nos corresponden).
De donde se establece, que la fundamentación de las Resoluciones implica el deber de explicar y justificar de forma lógica y con base en la Ley, las razones de la decisión asumida, ello en apego al principio de congruencia que obliga a establecer una correlación total entre la pretensión de quien recurre y la decisión de la autoridad jurisdiccional; lo que implica, que los Tribunales de alzada a momento de emitir sus Resoluciones, deben abocarse a responder a todos los puntos denunciados, en concordancia o coherencia a lo solicitado (principio tantum devolutum quantum apellatum), respuesta que no requiere ser extensa o ampulosa; sino, que debe ser concisa y clara que permita comprender el porqué de la decisión asumida, lo contrario implicaría incurrir en insuficiente fundamentación, que vulneraría el debido proceso e incumpliría las exigencias del art. 124 del CPP.
III.2. Análisis del caso concreto.
III.2.1. Primer Motivo.
El recurrente advierte inobservancia de los arts. 14 y 312 del CP, ya que la pena impuesta fue desproporcional, pues en Sentencia no se aplicaron correctamente los arts. 37 y 38 del CP, vulnerando el debido proceso por una defectuosa fundamentación, teniendo en cuenta que el Tribunal de alzada si bien acogió este reclamo con un erróneo razonamiento afirmó que el interés superior del menor está protegido, consecuentemente no era necesario aplicar lo que establece el art. 308, 308 bis vinculado al art. 312 del CP, para tal cometido invocó los siguientes precedentes:
Auto Supremo 436 de 20 de octubre de 2006, emitido por la Sala Penal Segunda de la ex Corte Suprema de Justicia, en un proceso penal por el delito de Tráfico y otro, en una temática abordada respecto a dos recursos de casación, el primero referido a que el Auto de Vista impugnado, omitió considerar el excesivo quantum de la pena impuesta con inobservancia de la previsión del artículo 3 de la Ley 2298 referido a los fines de la pena; y el segundo, en relación a que el Tribunal de alzada habría realizado una errónea interpretación y aplicación de la previsión del art. 75 de la Ley 1008, teniendo para tal cometido que el Auto de Vista impugnado fue dejado sin efecto, en referencia a la última denuncia de casación, teniendo presente la siguiente Doctrina Legal Aplicable:
“La solución más congruente con la sistemática de la aplicación de la norma penal y el carácter formal de los delitos de narcotráfico, consiste en sancionar no como encubridor (ante la eventual concurrencia de las condiciones especiales previstas en la norma) sino, como partícipe a quien en realidad tuvo dominio del hecho; para ello debe considerarse que la acción penal es in tuito personae, por lo que la demostración de que la conducta de una determinada persona agrupa los suficientes elementos constitutivos del tipo penal, para ser considerada partícipe de un hecho delictivo, debe tratarse de manera particularizada para cada procesado.
Resolver un problema de calificación, cual si se tratara de una cuestión ajena a la intervención en la acción ilícita; es decir, para suplir una falencia en la aplicabilidad de una calificación jurídica, recurriendo a obviar o torcer la efectiva participación tenida por el agente, es incurrir en una ficción. Ahora bien, las figuras del autor, cómplice e instigador están expresamente previstas en el artículo 20 y siguientes del Código sustantivo y la del encubridor se encuentra prevista en el artículo 75 de la norma especial de la Ley 1008.
En ese entendimiento se debe determinar si la persona, por la relación de parentesco o afinidad, sólo encubrió el hecho es decir que no participó de él; de no ser así, corresponde ir avanzando dentro de los grados de participación, descartando del menos gravoso hasta el concepto de autoría, al ser el concepto de autor un concepto legal remanente.
El panorama es aún más claro si se entiende que el encubridor, sin ser participe, posteriormente presta su colaboración, no para realizar el hecho, sino para eludir la acción de la justicia; esta colaboración la realiza "sin promesa anterior", requisito sine quanun si se quiere descartar el concepto de encubridor, puesto que el principio de presunción de inocencia actuará siempre en favor de las personas que por la particular relación que tienen con el autor, colaborarían al fin señalado, entendiéndose así conforme a las reglas de experiencia”, en ese sentido el referido precedente no resulta contrario al Auto de Vista impugnado por el recurrente, al haber resuelto el fallo supremo una situación distinta a la planteada en el recurso sujeto a análisis.
Auto Supremo 236 de 7 de marzo de 2007, pronunciado por la Sala Penal Primera de la ex Corte Suprema de Justicia, en un proceso penal por el delito de Peculado y otro, en una temática referente a varios agravios entre ellos la inobservancia y errónea aplicación del art. 370 inc. 1) del CPP y 203 del CP, “…la equivocada apreciación en la convalidación del delito de uso de instrumento falsificado en el Auto de Vista recurrido”; en cuya consecuencia, el Auto de Vista impugnado fue dejado sin efecto, teniendo presente la siguiente doctrina legal aplicable:
“El debido proceso se manifiesta en que las partes procesales gocen de los derechos y garantías previstas para que la investigación y juzgamiento se desarrollen en el marco del respeto a los derechos fundamentales de la persona, sea aquella el acusador particular o público, y el acusado; precepto al que se suma el derecho a la seguridad jurídica, debiendo la actividad jurisdiccional esmerarse para brindar a los administrados la seguridad que las decisiones se enmarquen en los preceptos establecidos en la Constitución Política del Estado, Los Tratados y Convenios Internacionales, y la Ley.
Los delitos para ser considerados como tales, deben reunir todas las condiciones exigidas para cada tipo en el Código Penal y ser probado en juicio oral, público, contradictorio y continuo, y en la fase de subsunción legal los Tribunales y Jueces de Sentencia, y excepcionalmente los Tribunales de Apelación, deben tener el cuidado de observar que a la ausencia de alguno de los elementos configurativos del tipo penal, no existe delito”
Conforme a lo anterior, se establece que los fallos invocados en calidad de precedentes contradictorios, resolvieron diferentes cuestiones, en ese entendido ninguno aborda a partir de situaciones de hechos
la inobservancia de los arts. 14 y 312 del CP, porque la pena impuesta fue desproporcional, además de no haberse aplicado en Sentencia los arts. 37 y 38 del CP, sin que pueda por ende visualizarse contradicción con el Auto de Vista impugnado, teniendo en cuenta que los precedentes no se circunscriben a los alcances del tercer párrafo del art. 416 del CPP, y la siderurgia contenida en el Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, que advierte “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar”, dicho ello es menester advertir que esta Sala Penal no encuentra sustento en el motivo de casación para dilucidar una contradicción entre los fallos traídos en calidad de precedentes contradictorios al Auto de Vista impugnado, deviniendo el planteamiento en infundado.
III.2.2. Segundo Motivo.
El recurrente alega la existencia del defecto de sentencia conforme al art. 370 inc. 1) del CPP, acusando la errónea aplicación del art. 312 del CP, pues el Tribunal realizó una errónea calificación de los hechos al tipo penal, sin realizar el juicio de tipicidad, incluso valorando prueba sin explicar por qué llegó al convencimiento, lo cual tampoco fue absuelto por el Tribunal de alzada, que se limitó a transcribir y dar por bien hechos los fundamentos del Tribunal de Sentencia que jamás fueron demostrados en juicio de ahí que el Auto de Vista es falso y no refleja la realidad de lo acontecido por una incorrecta valoración probatoria y mala aplicación de los agravios.
Es evidente que en apelación restringida el recurrente acusó el defecto de Sentencia comprendido en el art. 370 inc. 1) del CPP, por errónea aplicación de la Ley Sustantiva respecto al delito de Abuso Sexual, advirtiendo de la fundamentación intelectiva nunca realizó el juicio de tipicidad, es decir la conducta a cada uno de los elementos constitutivos del referido delito, señalando que el actuar tuvo un fin libidinoso, preguntándose que deseo o placer se puede sentir al realizar una palmada a una menor, por lo que para acreditarse la conducta del imputado debiera concurrir el dolo y el fin libidinoso, denotando una errónea subsunción de los hechos para la condena de 10 años de presidio, y demás argumentos expuestos en el acápite II.2. inc. b) del presente fallo.
Conforme a lo acreditado anteriormente se evidencia que en alzada el Tribunal abordó la temática advirtiendo que lo que se exige para una tipicidad en el caso de menores de 14 años, es que se tenga establecido o determinado que se realizó actos sexuales no constitutivos de penetración o acceso carnal; en ese contexto, las expresiones vertidas por el acusado hacia la víctima como el decirle que era bonita y le gustaba, además de tocarle el trasero y los senos, configuran un acto sexual no constitutivo de penetración o acceso carnal, de acuerdo a los hechos determinados y probados en Sentencia, advirtiendo que no se trata de simples tocamientos, pues éstos, fueron realizados en zonas púdicas de la menor, en el contexto se expresó alago a la víctima y gusto por la misma, lo que no expresa tocamientos fortuitos o circunstancias ajenas a lo sexual, para no configurar un acto de esa naturaleza, por consiguiente la conducta del acusado se devela como típica, al estar al margen de la Ley como antijurídica y culpable porque le es reprochable, ya que de la base fáctica acreditada por el Tribunal de Sentencia, no se advierten exculpantes o causas de justificación ni exige elementos como el de realizar actos libidinosos como el delito de Abuso Deshonesto, modificado por la Ley 348 en el art. 312 del CP.
Dadas esas explicaciones esta Sala Penal, evidencia que la denuncia de casación no tiene mérito, puesto que al referir que el Tribunal de alzada no absolvió lo preceptuado y que supuestamente los hechos no fueron demostrados en juicio oral, pretende desconocer la actividad probatoria efectuada en el proceso, habida cuenta que de acuerdo a los antecedentes del proceso se demostró que el acontecimiento ocurrió, conforme a la descripción de los hechos probados y que fueron abordados y consignados por el Tribunal de apelación al advertir el correcto juicio de tipicidad a partir de haberse acreditado conforme se asumió en Sentencia, que el acusado ejerció tocamiento en el cuerpo de la menor, denotando que dicho accionar no resulta fortuito de circunstancias ajenas a lo sexual, constituyendo en acto libidinoso que se evidencia de los actuados procesales. Por lo referido, esta Sala evidencia que el Tribunal de alzada se enmarcó en un fallo debidamente motivado y fundamentado acorde a los parámetros establecidos en los arts. 124 y 398 del CPP, debiendo quedar establecido también que el Tribunal de alzada ejerció un control de logicidad y legalidad de la Sentencia, además de haberse remitido a la Ley 348 que modifica el art. 312 del CP, por lo tanto el Auto de Vista impugnado no refleja una ambigüedad con la pretensión asumida en casación, en ese sentido el motivo en cuestión deviene en infundado.
III.2.3. Tercer Motivo.
El recurrente denunció la vulneración al debido proceso por falta de fundamentación respecto a la concurrencia específica a cuál de los elementos constitutivos del tipo penal de Abuso Sexual se subsumió su conducta, sin comprender el caso de minoridad como erróneamente afirmó el Tribunal de apelación, sin especificar o fundamentar cuál el motivo por el que razonó de esa manera, ninguno de los arts. 308, 308 bis y 312 establecen la minoridad, lo cual corresponde a un razonamiento erróneo en cuanto a la concurrencia inexcusable, pues el Auto de Vista impugnado adolece de una indebida fundamentación realizando sólo criterios subjetivos y que dichas aseveraciones son imaginarias que nunca fueron demostradas en el juicio oral, para que el Tribunal de apelación los tome en cuenta.
En apelación restringida el recurrente advirtió la misma denuncia de casación, pues a su entender sería deber del Tribunal de instancia establecer cuál de las conductas fue la desplegada, pues en la Sentencia en la fundamentación jurídica, al momento de pretender subsumir dicha conducta al tipo penal, omitió referir de manera concreta cuál o cuáles conductas y elementos fueron las cometidas “y acorde a que norma del CPP”, sin bastar referir que el imputado cometió el ilícito bajo las mismas circunstancias de los arts. 308 y 308 bis del CP, de poder tipificarla como la conducta delictiva endilgada, más aún si no se evidenciaba una motivación, entonces cómo hubiera actuado dolosamente y demás argumentos esgrimidos en el acápite II.2 inc. c) del presente fallo.
Asimismo el Tribunal de alzada en base a la denuncia expuesta aseveró que, los hechos emergentes de la valoración de la prueba extractada de la Sentencia, determinaron la comisión del hecho acaecido el 27 de enero de 2017, a hrs. 17:30, encuadrando a los arts. 312, 308 y 308 bis del CP, pues uno de los elementos de relevancia normativa, es que cuando se trata de víctimas menores de 14 años, los medios o circunstancias que se exige como presupuestos en la dimensión descriptiva de los tipos penales incursos en la normativa referida, como la intimidación, violencia física o psicológica en la realización de los actos sexuales queda excluidas de acuerdo al art. 308 bis, puesto que protege de mejor manera la libertad sexual de los niños, niñas y adolescentes, vinculada al interés superior que consagra la Constitución, prevalece sobre cualquier otra interpretación. Ahora en referencia al Dolo, conforme al art. 14 del CP, la Sala de apelación evidenció que es un elemento subjetivo, que forma parte del tipo y se ubica en la tipicidad, por lo que ante su inexistencia se estaría ante una ausencia de tipicidad lo que no es evidente, puesto que de acuerdo al delito imputado el dolo a determinar es el directo, en ese margen la plataforma fáctica acreditada que se subsumió en el tipo penal de Abuso Sexual, devela que el acusado conocía lo que hacía, las expresiones realizadas a la menor seguida de tocamientos en lugares púdicos advierten también la voluntad, sin existir causas de justificación, inimputabilidad o exculpantes, por lo que en alzada se concluyó que la base fáctica o conducta del acusado tiene fundamento probatorio identificado en atestaciones, informes y pericias psicológicas, en consecuencia, no se evidencia agravio al respecto, dejando constancia la fundamentación que realiza en el Auto de Vista impugnado complementa sobre la base fáctica determinada como verdad procesal acto factible de realizar conforme a la normativa jurisprudencial y señalados como fundamentos base y de direccionamiento para la labor que se efectúa.
Previo a circunscribir la determinación asumida en el presente fallo debe acudirse al Auto Supremo 332/2012 de 18 de diciembre, que incide sobre la protección oportuna y el interés superior del niño, niña o adolescente tal cual describe el Tribunal de apelación.
“…en relación a la aplicación inmediata de los derechos humanos, está orientada a que la norma constitucional habilita al juzgador a la inmediata aplicabilidad de los mismos; aún más cuando se trate de la protección de los Niños, Niñas y Adolescentes (NNA).
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Asimismo, la CPE establece la protección de los derechos de los NNA en su art. 60 cuando indica que ‘Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’, disposición que refleja la obligatoriedad de la jurisdicción ordinaria de hacer efectiva el cumplimiento inmediato de los derechos del menor. Dicha protección también se encuentra normada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) que expresa en su art. 19 que, todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; además, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina la protección del menor, en sentido que todo niño, debido a su condición de menor, tiene derecho a medidas especiales de protección. Por otro lado, la Convención Sobre los Derechos del Menor -que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990-, establece en su art. 3.1 ‘En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño’; además, en el art. 3.2 refiere, que los estados partes están comprometidos a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas; determinación coincidente con el art. 4 que refiere que, los estados partes deben adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención; también el art. 19 establece que ‘Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo’; por su parte el art. 27 refiere que ‘Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social’.
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En ese sentido el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en su art. 68.1 y 68.2, ratificado por Bolivia por ley 2398 del 24 Mayo 2002 señala que, las Salas de las Cortes adoptarán las medidas adecuadas para proteger la seguridad, el bienestar físico y psicológico, la dignidad y la vida privada de las víctimas y los testigos, en particular cuando entrañe violencia sexual o por razones de género, o violencia contra niño; y a fin de proteger a las víctimas y los testigos o a un acusado, decretar que una parte del juicio se celebre a puerta cerrada o permitir la presentación de pruebas por medios electrónicos u otros medios especiales. En particular, se aplicarán estas medidas en el caso de una víctima de violencia sexual o de un menor de edad que sea víctima o testigo, salvo decisión en contrario adoptada por la Corte atendiendo a todas las circunstancias, especialmente la opinión de la víctima o el testigo.
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De todo lo expuesto, se concluye que la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, como la normativa internacional y nacional, protegen el interés superior del menor en las actuaciones que deben efectuarse producto de un proceso penal en el que sea parte el NNA; cuya tramitación en las diferentes fases del proceso deben ser rápidas y oportunas, siendo obligación de los administradores de justicia el cumplimiento de estos derechos; además que debe velarse que el menor sea asistido en todo momento por personal especializado”.
Al efecto, corresponde enfatizar que la denuncia de casación no tiene mérito pues la respuesta del Auto de Vista impugnado a la pretensión asumida en el recurso de alzada es suficiente y motivada, absolviendo de manera ordenada, con base en los antecedentes del proceso y sin rebasar el marco del art. 398 del CPP, reflejando que los arts. 124 y 398 del CPP, fueron debidamente aplicados, teniendo presente que el Tribunal de alzada hace referencia a la Ley 348, que modifica determinados artículos del Código Penal y que se rige para proteger de mejor manera a las mujeres, niñas, niños o adolescentes, al respecto el Tribunal de alzada hace incidencia al interés superior del menor sobre cualquier otra incidencia como los elementos constitutivos del tipo penal en el cual se hizo referencia al art. 308 bis de la norma señalada, cuyo tenor refleja que no será necesaria la intimidación o violencia física, además de reflejar que se presta a la protección de los menores de 14 años de edad; asimismo, incide en las pruebas que fueron reflejo de la sanción al imputado, que fue advertida por el Tribunal de apelación respecto a las pruebas documentales, informe psicológico, MPT-2; dictamen pericial, MPT-3, que básicamente corroboran toda la base factual obtenida y establecida de las atestaciones, corroborando los efectos de la agresión y la credibilidad de la menor respecto al hecho, que se acreditó en juicio, por lo tanto el Auto de Vista impugnado no refleja una ambigüedad con la pretensión asumida en casación, advirtiendo este Tribunal que la Sala de apelación cumple con su deber de motivar y fundamentar su fallo, acorde a la descripción asumida con anterioridad, además se debe considerar el Auto Supremo 353/2013-RRC de 27 de diciembre, que establece: “La Constitución Política del Estado, reconoce y garantiza el debido proceso en sus arts. 115.II y 117.I y 180.I; siendo así que la citada garantía contiene entre uno de sus elementos la exigencia de la fundamentación y motivación de las resoluciones, lo que significa que el juzgador al emitir el fallo debe resolver los puntos denunciados, mediante el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que apoya su decisión; además, esta expresión pública de las razones justificadas de la decisión judicial, garantiza también el derecho a la publicidad otorgado a las partes como a la sociedad en general respecto a la información de la resolución; fallo que debe ser: expreso, claro, completo, legítimo y lógico; exigencia que también se halla establecida en el art. 124 del CPP. […] Asimismo, para una fundamentación o motivación no se precisa que esta sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino ser clara, concisa y responder todos los puntos denunciados”. (Las negrillas nos corresponden); en ese sentido, el motivo en análisis deviene en infundado.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Ronald Bautista Menchaca, de fs. 111 a 118 vta.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.