AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 2133/2013. 9 DE JULIO DE 2014. UNANIMIDAD DE CUATRO VOTOS DE LOS MINISTROS ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA, JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ, QUIEN FORMULÓ VOTO CONCURRENTE, ALFREDO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA Y JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO.

"Acordes con la metodología expuesta al inicio del presente considerando, toca el turno de analizar el motivo de disenso marcado con el número dos, a través del cual, el amparista disidente **********, rebatió los argumentos esgrimidos por el tribunal recurrido, al reiterar que los artículos 70 y 72, fracciones V, VI, VII y último párrafo, del referido código punitivo capitalino, sí eran inconstitucionales, principalmente, al facultar a la autoridad judicial, a fin de que pueda ponderar las circunstancias particulares del sentenciado como un factor para la determinación del grado de culpabilidad del agente y, por ende, para la individualización de la pena a imponer. Argumentación esta última que, a criterio de esta Primera Sala, resulta esencialmente fundada, al tenor de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

"En primer término, es menester destacar que el presente tópico ya ha sido materia de análisis por parte de esta Primera Sala, al resolver el amparo directo en revisión 383/2004. Al respecto, se señaló que los referidos artículos 70 y 72 del Código Penal para el Distrito Federal no transgredían los principios de seguridad jurídica y de legalidad, toda vez que solamente establecen un límite a la actividad jurisdiccional en la labor de individualizar la pena; ello, en tanto proporcionan reglas normativas para regular el criterio del juzgador, evitando así que éste imponga alguna pena por analogía o por mayoría de razón.

"La tesis aislada en materia constitucional penal que resultó de este precedente, es la número 1a. XCIX/2004, consultable en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XX, julio de dos mil cuatro, página ciento noventa y siete, que ad literam establece:

"‘INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. LOS ARTÍCULOS 71 Y 72 DEL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL, QUE ESTABLECEN EL MARCO JURÍDICO QUE DEBE ATENDER EL JUZGADOR PARA DETERMINAR EL GRADO DE CULPABILIDAD, NO VIOLAN LAS GARANTÍAS DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA.-Los citados preceptos que establecen un marco jurídico que el juzgador debe atender para determinar el grado de culpabilidad del sujeto activo, y con ello fincar el reproche respectivo, no violan las garantías de legalidad y seguridad jurídica contenidas en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues solamente establecen un límite a la actividad jurisdiccional en la labor de individualizar la pena. Ello es así, porque dicho marco no fija denominaciones o categorías predeterminadas respecto de la graduación de la culpabilidad, sino que se limita a proporcionar reglas normativas para regular el criterio del juzgador, evitando así que éste imponga alguna pena por analogía o por mayoría de razón, puesto que en cada caso tendrá que motivar por qué establece un determinado grado de culpabilidad como base de la individualización de la pena.’

"Como puede observarse, la Sala ya ha confirmado la constitucionalidad de la facultad que el legislador del Distrito Federal ha delegado al Juez para graduar el nivel de culpabilidad de un sentenciado, a fin de individualizar la pena; esto, de acuerdo con las exigencias y condiciones que el mismo artículo 72 del Código Penal para el Distrito Federal impone al juzgador. Ejercicio que no resulta arbitrario, pues en todo caso debe estar basado en los parámetros de evaluación que ahí se establecen; es decir, no puede sustentarse en meras apreciaciones subjetivas o intuitivas, sino que debe tener sustento en los elementos previstos en las distintas fracciones que integran la norma citada.

"No obstante lo anterior, debe decirse que, de igual manera, en diversos criterios que recientemente han sido adoptados por esta Primera Sala, se han hecho novedosos pronunciamientos relativos a que todo sistema de graduación de penas debe guardar correspondencia con los principios de proporcionalidad y razonabilidad -que fueran aludidos por el quejoso-, ya que así lo establece el artículo 22 constitucional.

"Sin embargo, en el caso concreto, no se advierte razón alguna por la cual, las normas en cuestión lleven a violentar tales postulados. Ellas únicamente establecen los parámetros que el juzgador ha de seguir al momento de graduar la culpabilidad del sentenciado; en todo caso, podría ser la aplicación de tales preceptos la que resulte en el establecimiento de una pena desproporcional o irracional. Empero, tal violación, a nivel de aplicación de la ley, únicamente podría ser analizada a la luz de cada caso en concreto y a nivel de legalidad (no así de constitucionalidad).

"Es por ello, que resulta de especial relevancia destacar la parte final del precedente de la Sala que resolvió el tema ahora analizado. Ahí se estableció que el Juez, en cada caso, tiene que motivar derivado de la integral ponderación del hecho delictivo, el porqué establece un determinado grado de culpabilidad, como base de la individualización de la pena. Así, consideramos que el juzgador no se puede conducir de modo arbitrario, al aplicar el artículo 72 antes mencionado; por el contrario, todos sus razonamientos deben tener consistencia lógica y guardar correspondencia material con los preceptos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Queda claro, por supuesto, que cualquier transgresión a ese deber de motivación a cargo del Juez puede ser impugnado y también deberá ser analizado con rigor jurídico.

"En conclusión, los artículos 70 y 72, este último en sus distintas fracciones, ambos del Código Penal para el Distrito Federal, al contemplar una técnica de graduación que no da margen a la discrecionalidad, no son en sí mismo generadores de arbitrariedad. Sin embargo, para que el uso del arbitrio judicial quede controlado y se apegue a los contenidos que demanda nuestro régimen constitucional, es de esencial importancia que el Juez motive su resolución de modo adecuado y exhaustivo, basado en la justa e integral ponderación del hecho delictivo. "Se estima aplicable la tesis jurisprudencial en materia penal 1a./J. 157/2005, emitida por esta Primera Sala, consultable en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIII, enero de dos mil seis, página trescientos cuarenta y siete, que textualmente dispone:

"‘INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. DEBE SER CONGRUENTE CON EL GRADO DE CULPABILIDAD ATRIBUIDO AL INCULPADO, PUDIENDO EL JUZGADOR ACREDITAR DICHO EXTREMO A TRAVÉS DE CUALQUIER MÉTODO QUE RESULTE IDÓNEO PARA ELLO.-De conformidad con los artículos 70 y 72 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, el Juez deberá individualizar la pena, dentro de los límites previamente fijados por el legislador, con base en la gravedad del ilícito y el grado de culpabilidad del agente. De ahí que la discrecionalidad de la que goza aquél para cuantificar las penas esté sujeta a que motive adecuadamente el lugar o escalafón en el que se ubica el grado de reproche imputado al inculpado, dentro del parámetro que va de una culpabilidad mínima a una máxima, para así poder demostrar, en cumplimiento a las normas que rigen la individualización de la pena y con el principio de exacta aplicación de la ley, que el quántum de la pena resulta congruente con el grado de reproche del inculpado, por encontrarse ambos en igual lugar dentro de sus respectivos parámetros. Para lograr tal fin, el juzgador puede valerse de cualquier método que resulte idóneo para ello, pues no existe norma alguna que lo constriña a adoptar algún procedimiento matemático en específico, entre los diversos que resulten adecuados para desempeñar dicha labor.’

"No obstante lo anterior, debe decirse que tal y como se precisó con antelación, esta Sala sí encuentra un cuestionamiento respecto del cual, es necesario conceder la razón al quejoso. Esto es, como ya fue narrado en un diverso apartado jurisdiccional, el peticionario de garantías, a través de sus conceptos de violación, combatió el último párrafo del artículo 72 del Código Penal del Distrito Federal, señalando que no había justificación alguna para que el Juez tuviera la facultad de allegarse de los estudios de personalidad del inculpado. Es en este sentido en el que le asiste razón al quejoso.

"El último párrafo del tantas veces citado dispositivo legal 72 del código capitalino establece lo siguiente:

"‘... Para la adecuada aplicación de las penas y medidas de seguridad, el Juez deberá tomar conocimiento directo del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho y, en su caso, requerirá los dictámenes periciales tendientes a conocer la personalidad del sujeto y los demás elementos conducentes.’

"Pues bien, esta Primera Sala advierte que, efectivamente, esta porción normativa contradice el paradigma del derecho penal del acto protegido por nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, según el cual, queda prohibido tomar en cuenta los factores relacionados con la personalidad del transgresor de la norma penal para efectos de individualizar su sanción.

"Esta Primera Sala ya ha marcado las grandes diferencias que existen entre ambos paradigmas y ha destacado por qué nuestra Constitución se decanta por el referido paradigma del derecho penal del acto y por qué rechaza el diverso del derecho penal del autor, que sanciona a la persona no por lo que ha hecho, sino por lo que se presume que puede llegar a hacer; esto es, por su potencial peligrosidad.

"Se estima aplicable la tesis aislada en materia constitucional 1a. CCXXXVII/2011, sustentada por la Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la Décima Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro II, Tomo 1, noviembre de dos mil once, página ciento noventa y ocho, que textualmente establece:

"‘DERECHO PENAL DEL AUTOR Y DERECHO PENAL DEL ACTO. RASGOS CARACTERIZADORES Y DIFERENCIAS. De la interpretación sistemática de los artículos 1o., 14, tercer párrafo, 18, segundo párrafo, y 22, primer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se concluye que nuestro orden jurídico se decanta por el paradigma conocido como «derecho penal del acto» y rechaza a su opuesto, el «derecho penal del autor». Entender las implicaciones de ello, requiere identificar sus rasgos caracterizadores y compararlos entre sí. El modelo del autor asume que las características personales del inculpado son un factor que se debe considerar para justificar la imposición de la pena. Al sujeto activo del delito (que en esta teoría suele ser llamado delincuente) puede adscribírsele la categoría de persona desviada, enferma, desadaptada, ignorante, entre otros calificativos. Esta categorización no es gratuita: cumple la función de impactar en la imposición, el aumento o el decremento de la pena; incluso permite castigar al sujeto por sus cualidades morales, su personalidad o su comportamiento precedente frente a la sociedad. Así, la pena suele concebirse como un tratamiento que pretende curar, rehabilitar, reeducar, sanar, normalizar o modificar coactivamente la identidad del sujeto; también como un medio que pretende corregir al individuo «peligroso» o «patológico», bajo el argumento de que ello redunda en su beneficio. Por ello, el quantum está en función del grado de disfuncionalidad que se percibe en el individuo. Ese modelo se basa en la falaz premisa de que existe una asociación lógico-necesaria entre el «delincuente» y el delito, para asumir que quien ha delinquido probablemente lo hará en el futuro, como si la personalidad «peligrosa» o «conflictiva» fuera connatural a quien ha cometido un acto contrario a la ley. Además, el derecho penal de autor asume que el Estado -actuando a través de sus órganos- está legitimado para castigar la ausencia de determinadas cualidades o virtudes en la persona (o, por lo menos, utilizarla en su perjuicio). En cambio, el derecho penal del acto no justifica la imposición de la pena en una idea rehabilitadora, ni busca el arrepentimiento del infractor; lo asume como un sujeto de derechos y, en esa medida, presupone que puede y debe hacerse responsable por sus actos. Por ello, la forma en que el individuo lidia en términos personales con su responsabilidad penal, queda fuera del ámbito sancionador del Estado.

"‘Precedente: Amparo directo en revisión 1562/2011. 24 de agosto de 2011. Mayoría de cuatro votos. Disidente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Julio Veredín Sena Velázquez.’

"De igual manera, la diversa tesis aislada en materia constitucional 1a. CCXXIV/2011, sustentada por esta Primera Sala, consultable en la Décima Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro II, Tomo 1, noviembre de 2011, página ciento noventa y siete, que textualmente establece:

"‘DERECHO PENAL DE ACTO. RAZONES POR LAS CUALES LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS SE DECANTA POR DICHO PARADIGMA (INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DE LOS ARTÍCULOS 1o., 14, TERCER PÁRRAFO, 18, SEGUNDO PÁRRAFO, Y 22, PRIMER PÁRRAFO). A fin de determinar por qué el paradigma del derecho penal del acto encuentra protección en nuestro orden jurídico, es necesario ubicar aquellos preceptos constitucionales que protegen los valores de los que tal modelo se nutre. Para ello, en primer lugar, es imprescindible referir al artículo 1o. constitucional, pues como ha sostenido esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, la dignidad humana por él protegida es la condición y base de todos los derechos humanos. Además, al proteger la autonomía de la persona, rechaza cualquier modelo de Estado autoritario que permita proscribir ideologías o forzar modelos de excelencia humana a través del uso del poder punitivo. Por ende, el derecho penal no puede sancionar la ausencia de determinadas cualidades o la personalidad, porque está limitado a juzgar actos. Afirmación que necesariamente debe ser enlazada con el principio de legalidad, protegido por el artículo 14, tercer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al establecer que en los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. Esta disposición es la que revela, del modo más claro y literal posible, que el derecho penal únicamente puede prohibir la comisión de conductas específicas (no la personalidad); es decir, sólo aquel acto prohibido por una norma penal, clara y explícita, puede dar lugar a una sanción. Por otro lado, también debe considerarse el actual contenido del segundo párrafo del artículo 18 constitucional. El abandono del término «readaptación» y su sustitución por el de «reinserción», a partir de la reforma constitucional de junio de 2008, prueba que la pena adquiere nuevas connotaciones. El hecho de que la Constitución haya eliminado la posibilidad de que el sistema penal opere bajo la premisa de que alguien es desadaptado, fundamenta la convicción de que nuestro sistema se decanta por un derecho penal sancionador de delitos, no de personalidades. Así, el abandono del término «delincuente» también exhibe la intención del Constituyente Permanente de eliminar cualquier vestigio de un «derecho penal de autor», permisivo de la estigmatización de quien ha cometido un delito. Esta conclusión se enlaza con la prohibición de penas inusitadas contenida en el artículo 22, primer párrafo, constitucional, la cual reafirma la prohibición de que cualquier consideración vinculada con etiquetas a la personalidad tenga incidencia en la punición.

"‘Precedente: Amparo directo en revisión 1562/2011. 24 de agosto de 2011. Mayoría de cuatro votos. Disidente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Julio Veredín Sena Velázquez.’

"En efecto, el último párrafo de la norma en cuestión, autoriza al Juez a allegarse información sobre la personalidad del sujeto activo, la cual, en ninguna medida debe resultar útil para fijar la sanción que éste merece. Esto es, si confrontamos dicha disposición frente al paradigma del derecho penal del acto, pero además, nos atenemos al diverso principio de legalidad, claramente podremos advertir que ninguna persona puede ser castigada por quién es, por cómo ha vivido su vida, o bien, por el hecho de representar un cierto nivel de ‘peligrosidad’ social, sino únicamente por las conductas delictivas que comprobadamente ha cometido. Así las cosas, el criterio de ‘personalidad’ bajo este contexto argumentativo, debe volverse un criterio irrelevante, pues los dictámenes periciales que la analizan (o pretenden analizarla) únicamente sirven para estigmatizar a la persona sujeta a la jurisdicción y, de este modo, se cumplen en criterios que admiten la aplicación de consecuencias perjudiciales para ella; consecuencias que se aplican a pesar de que están sustentadas en razones claramente ajenas al estricto quebranto de una norma penal.

"No pasa desapercibido que el párrafo en cuestión ya ha sido objeto de análisis por parte de esta Primera Sala en la contradicción de tesis 100/2007-PS, asunto en el cual, se llegó a la conclusión de que el juzgador puede tomar en consideración los dictámenes periciales tendentes a conocer la personalidad del inculpado. Al respecto, conviene transcribir la jurisprudencia 175/2007, que se adoptó en aquel momento:

"‘INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA TRATÁNDOSE DE DELITO NO CULPOSO. EL JUZGADOR PUEDE TOMAR EN CONSIDERACIÓN LOS DICTÁMENES PERICIALES TENDENTES A CONOCER LA PERSONALIDAD DEL INCULPADO (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL).-Del análisis de los artículos 70 y 72 del Código Penal para el Distrito Federal se advierte una regla general aplicable para la individualización de las penas, que establece que los Jueces y los tribunales impondrán las sanciones establecidas para cada delito, teniendo en cuenta las circunstancias exteriores de ejecución y las peculiaridades del delincuente; asimismo, el último párrafo del citado artículo 72 expresamente establece que para la adecuada aplicación de las penas y medidas de seguridad, el juzgador debe tomar conocimiento directo del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho y, en su caso, requerir los dictámenes periciales tendentes a conocer la personalidad del sujeto y los demás elementos conducentes. Ahora bien, de este precepto destaca la expresión «en su caso», la cual indica que el legislador otorga libertad al juzgador para requerir dichos dictámenes y tomarlos en cuenta; de ahí que no sea obligatorio. Por ello y atento a la garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal, se concluye que conforme a lo expresamente previsto en el último párrafo del indicado artículo 72, al individualizar las penas a imponer, el juzgador puede tomar en consideración los dictámenes periciales tendentes a conocer la personalidad del inculpado, lo que se corrobora con el primer párrafo del artículo 70 y las fracciones VI, VII y VIII del artículo 72 de dicho código, según los cuales el legislador previó que al individualizar la pena deben considerarse las peculiaridades del delincuente, entre las que se encuentran aspectos reveladores de su personalidad como un dato indicativo del ámbito de autodeterminación del autor necesario para apreciar por qué adoptó una resolución de voluntad antijurídica.’

"Pues bien, se considera que este criterio debe ser abandonado, en virtud de los pronunciamientos más recientes que esta Sala ha emitido acerca de los alcances del paradigma del derecho penal del acto. Si bien el criterio jurisprudencial citado no analizó la constitucionalidad del precepto y, sobre todo, versó sobre una interpretación sistemática de la ley, es necesario interrumpir la jurisprudencia, toda vez que resulta contradictoria con los criterios aislados más recientes que han sido citados. Así, con fundamento en el artículo 194, párrafo primero, de la Ley de Amparo, debe interrumpirse la jurisprudencia 175/2007.

"Sobre el particular, debe decirse que la Primera Sala de este Alto Tribunal, con antelación, ha resuelto en términos similares, específicamente, al resolver, por unanimidad de votos, los autos del amparo directo en revisión 343/2012, perteneciente a la ponencia del señor Ministro José Ramón Cossío Díaz.

"En conclusión, se reitera, esta Sala considera que debe ser invalidada la porción normativa del artículo 72 del Código Penal del Distrito Federal, que dispone: ‘para la adecuada aplicación de las penas y medidas de seguridad, el Juez ... en su caso, requerirá los dictámenes periciales tendientes a conocer la personalidad del sujeto y los demás elementos conducentes. ...’."

152. Sin embargo, no obstante lo anterior, como ya se dijo con anterioridad, el agravio en cita es infundado, en virtud de que el Tribunal Colegiado, sobre el particular, consideró lo siguiente:

"Además, no se advierte que la ad quem hubiera tomado en consideración el estudio de personalidad o antecedentes penales para establecer el grado de culpa; como tampoco se observa de autos que durante la etapa de instrucción la defensa del procesado hubiera ofertado documentales de buena conducta (foja 401 de las copias certificadas de la causa penal), incluso las que aparecen agregas (sic) a fojas 451 y 452 corresponden a otro procesado; por lo que es infundado el concepto de violación a que hace referencia en ese sentido. ..."

153. De lo anterior, se advierte que si la responsable no tomó en cuenta el dictamen de personalidad del hoy recurrente, para establecer el grado de culpabilidad, es evidente que su agravio, contrariamente a lo que sostiene, es infundado.

154. Por otro lado, en el párrafo 7 del capítulo de agravios, relacionados con los artículos 70 y 72 del Código Penal Federal, en el que señala que la agravante de pandilla que se le aplicó no se ajusta a lo que establece el artículo 14 constitucional, pues debió tener pleno conocimiento de qué conductas, acciones u omisiones actualizan un tipo penal, pues lo contrario crearía incertidumbre en cuanto a la tipicidad, lo que ocurre en el caso, al aplicarle arbitrariamente la ley penal con el objeto de sancionarlo con mayor severidad, ya que el artículo 252 contempla la pandilla; aludió a la pluralidad de sujetos y refirió que es adecuada para diversos delitos como el de delincuencia organizada, y señala que esa pluralidad, en algunas ocasiones, será un agravante y, en otras, un elemento del tipo penal, que por ello, el juzgador debe estar atento a la forma en que acontecieron los hechos para dilucidar en qué casos se aplica a la pandilla y cuando no, cuando es una agravante y en qué caso no ocurre, lo que se dejó de observar e insiste en que la responsable no tiene razón, al imponerle la agravante de pandilla, que es accesoria y autónoma al delito cometido y narra los hechos que ocurrieron y las declaraciones de los policías preventivos.

155. Tal agravio, a juicio de esta Primera Sala, resulta inoperante, por tratarse de un aspecto de mera legalidad, en el que cuestiona que no se le debió haber sancionado con agravante de pandilla, lo que no es competencia de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por lo mismo, su agravio es ineficaz.

156. Luego, al haber resultado inoperantes e infundados los agravios propuestos, lo que procede es confirmar la sentencia recurrida y negar el amparo solicitado.