AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 2133/2013. 9 DE JULIO DE 2014. UNANIMIDAD DE CUATRO VOTOS DE LOS MINISTROS ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA, JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ, QUIEN FORMULÓ VOTO CONCURRENTE, ALFREDO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA Y JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO.

15. En el escrito de expresión de agravios la parte recurrente divide sus argumentos en dos apartados, en el primero, controvierte la inconstitucionalidad del artículo 224, fracción IX, y en la segunda parte, controvierte los artículos 70 y 72, ambos del Código Penal para el Distrito Federal.

16. Agravios de inconstitucionalidad relacionados con el artículo 224, fracción IX, del Código Penal para el Distrito Federal.

1. En la primera parte refiere que le causa perjuicio la resolución dictada en el juicio de amparo directo penal **********, dictada por el Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al declarar infundados los planteamientos de inconstitucionalidad que propuso, ya que los artículos 70, 72 y 224, fracción IX, del Código Penal para el Distrito Federal (transcribe la parte conducente de los considerandos sexto y séptimo de la resolución recurrida). Que pidió la declaración de la referida fracción IX del artículo 224 del Código ya citado, en virtud del fracaso de la política criminal implementada en el Distrito Federal, pues en ningún otro Estado se castiga dicha circunstancia y con ese actuar se deja ver el fracaso y la incapacidad para abatir la inseguridad castigando sólo por castigar.

2. Que en primer lugar, el precepto citado contraviene el artículo 122, párrafos primero y segundo, base primera, fracción V, inciso h), constitucional, por ser claro el fracaso de dicha reforma que endureció las penas para el delito de robo, agravándolo y sancionándolo mayormente, que, por encontrarse con una ley ineficiente impugna su inconstitucionalidad. Que, por lo mismo viola los artículos 14 (exacta aplicación de la ley penal), 16 (legalidad), 18 (ejecución de penas), 21 (mínima intervención del Estado) y 22 (racionalidad y proporcionalidad de las penas), todos de la Constitución, pues el legislador debe observar en la creación de las leyes la proporción entre el delito y la pena, lo que se encuentra relacionado con la naturaleza misma del delito cometido, el bien jurídico protegido y daño causado, y ahí es donde radica la importancia del Poder Legislativo en poder justificar las razones del establecimiento de las penas y el sistema de aplicación de las mismas, tomando en cuenta los siguientes criterios: «1a./J. 3/2012 (9a.), 1a./J. 10/2006, 1a./J. 114/2010 y P./J. 102/2008»: "PENAS. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 22 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.", "EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL. LA GARANTÍA, CONTENIDA EN EL TERCER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 14 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, TAMBIÉN OBLIGA AL LEGISLADOR.", "PENAS Y SISTEMA PARA SU APLICACIÓN. CORRESPONDE AL PODER LEGISLATIVO JUSTIFICAR EN TODOS LOS CASOS Y EN FORMA EXPRESA, LAS RAZONES DE SU ESTABLECIMIENTO EN LA LEY." y "LEYES PENALES. AL EXAMINAR SU CONSTITUCIONALIDAD DEBEN ANALIZARSE LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD JURÍDICA.". Que conforme a los criterios citados se advierte el avance en el sistema jurídico mexicano para resolver las injusticias y arbitrariedades de las autoridades en los tres niveles de gobierno, pues constriñe al creador de las normas, a hacerlas bajo los principios de proporcionalidad y razonabilidad jurídica con la finalidad de que las penas no sean infamantes, crueles, excesivas inusitadas, trascendentales o contrarias a la dignidad del ser humano en términos de los artículos 14, 16, 18, 21 y 22 constitucionales, todo ello con la finalidad de que la pena se aplique con estricta objetividad y justicia y no se desvíe en una actuación arbitraria del juzgador provocando incertidumbre con el desconocimiento de la conducta que constituya el delito, así como la duración mínima y máxima, evitando el castigo por el castigo.

3. Que la fracción IX del artículo 224 ya citado, fue adicionada el cuatro de junio de dos mil cuatro, lo que ha sido un fracaso en la seguridad social pues fue impulsada por el jefe de Gobierno a propuesta de su asesor consistente en el régimen de "tolerancia cero", pues con ella se pretendió estabilizar la situación que se vivía en el Distrito Federal, por ello, la reforma que dio origen a la fracción IX citada, tuvo como motivo que se agravara la pena e impedir que se alcanzara el beneficio de la libertad bajo caución.

4. Que el fracaso de dicha política es latente pues ha empeorado la situación de los penales en el Distrito Federal, como se podrá apreciar del diagnóstico de la Comisión de Derechos Humanos correspondiente al año de dos mil once, pues los cambios prometidos no sucedieron obedeciendo a las inconsistencias de la teoría misma y a las diferencias que presentan las ciudades de Nueva York y el Distrito Federal. Y los problemas de prioridad en la agenda de seguridad son claros como la corrupción, la impunidad, la ineficiencia de las instituciones de impartición de justicia, desconfianza de las mismas, un aparato de justicia clasista en el que los poderosos tienen acceso a ella, pobreza, desigualdad, condiciones laborales precarias, insuficiencia de educación, espacios públicos, mínima motivación por el deporte y la cultura. Que se deben modelar políticas criminológicas que aminoren esa problemática lo que se verá reflejado en la seguridad pública. Debe apuntarse a una política criminológica incluyente y multidimensional en la que se prevean acciones de corto, mediano y largo plazo, acciones de prevención de contención y de seguimiento y no el endurecimiento de las penas.

5. Que se alega la inconstitucionalidad por el fracaso de la política criminal del endurecimiento de las penas pues se advierte un incremento en los delitos, así como en su reincidencia, participando personas entre dieciséis y veintiún años, con el cincuenta y cuatro por ciento de robo a mano armada, que la sanción penal y la prisión deben tener un enfoque sistémico.

6. Que la seguridad pública no es un acto aislado, sino que corresponde a la obligación del Estado a garantizar la paz social y la sana interacción de los habitantes, que el sistema penal contempla beneficios de libertad anticipada como parte del tratamiento de readaptación social; sin embargo, la propia Ley de Ejecución de Sanciones y Reinserción Social para el Distrito Federal, prohíbe conceder dichos beneficios a los que hayan cometido el delito de robo agravado. Que hacer nula la concesión de dichos beneficios, se hace nula la readaptación de dicho sentenciado, provocando la sobrepoblación carcelaria.

7. Que en esta agravante es el Estado el que está obligado a velar por la seguridad en la vía pública y no tratar de contrarrestar los delitos con el endurecimiento de las penas, pues no se aprecia que se garantice o tutele la vía pública, pues la deficiencia de garantizar la seguridad en aquélla es responsabilidad del Estado y no deben recaer esa ineficacia y deficiencia en el sentenciado, pues entonces, el Estado se estaría desquitando con el gobernado, al no poder brindar la seguridad en la vía pública como es su obligación. Luego, en el caso se agrava la penalidad a quien cometa el robo a transeúnte lo que antes era considerado como un robo simple; sin embargo, no se sustenta jurídicamente de qué manera se tutela la vía pública, pues no se debe olvidar que el robo encuentra su expresión objetiva en la conducta del sujeto activo por lo que se debió justificar la creación de circunstancias, calificativas o agravantes que complementen al tipo básico.

8. Que combatir la inseguridad a través del endurecimiento de las penas pareciera el camino más fácil para contrarrestar un problema social que se incrementa con mayor gravedad sin otras alternativas, sustentándose en sistemas represivos como la tolerancia cero, es obligación del Estado buscar un alto al incremento de la delincuencia replanteando y analizando las fallas en que ha incurrido. Que dicha política criminal se debe al temor a las personas que, por su misma condición develan su calidad de pobreza. Que los jóvenes pobres son el principal blanco al que apunta la política represiva con el objetivo de mantener segura la vida económica y social.

9. Que desde Washington y Nueva York, en los años ochenta instala una nueva razón penal ultra represiva y a partir de esos descubrimientos se arman las nuevas líneas de trabajo que perseguirá bajo la política de tolerancia cero a la delincuencia juvenil, los mendigos, los vagabundos, los niños de la calle y los vendedores ambulantes, con la finalidad de alejarlos de los centros urbanos; política que se importó a esta ciudad. Que sin embargo, esa no es la solución pues el legislador tiene conocimiento que ese tipo de iniciativas no han resuelto los problemas centrales en materia de seguridad pública, procuración de justicia y readaptación social. Que el Estado necesita considerar las modernas teorías penales de la mínima intervención para afrontar la problemática sin ver sólo el castigo y la represión como solución del problema, como consecuencia, plantear una política criminal que atienda la prevención del delito, con la finalidad de obtener una efectiva disminución de los índices delictivos obteniendo una efectiva justicia penal y abatiendo la impunidad y corrupción.

10. Que es inconstitucional dicha fracción ante el fracaso de la política criminal de tolerancia cero pues, el cuarenta y cinco punto setenta y uno por ciento son jóvenes entre veintiuno y treinta años; más preocupante porque otro doce por ciento son jóvenes entre dieciocho y veinte años, dando un total de cincuenta y siete por ciento, menores de treinta años; destacando que el sesenta por ciento de la población penitenciaria se encuentra sentenciada por la comisión del delito de robo y no es sujeta a readaptación social; que consideran que el derecho penal sustantivo no debe ser utilizado como instrumento de represión y, ante ello es importante considerar que una de las orientaciones en materia de política criminal tendiente a la "mínima intervención", que sugiere una reducción de la respuesta punitiva del Estado. Ante ello, se pide la inconstitucionalidad de la fracción IX del artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal.

17. Agravios de inconstitucionalidad de los artículos 70 y 72 del Código Penal para el Distrito Federal.

1. Que el Tribunal Colegiado para defender la constitucionalidad de dichos preceptos se apoyó básicamente en el criterio siguiente: "INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PENAS. LAS REGLAS CONTENIDAS EN LOS ARTÍCULOS 70 Y 72 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL, NO TRANSGREDEN EL ARTÍCULO 22 CONSTITUCIONAL.", dejando de observar que en diverso criterio se ha declarado la inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 72, citando el precedente revisión penal 3292/2013, en el cual se podrá observar la inconstitucionalidad del último párrafo de ese numeral y, en consecuencia, la inaplicabilidad de la tesis invocada por el Noveno Tribunal Colegiado.

2. Que citó los artículos 70 y 72 del Código Penal (los transcribe), preceptos que generan incertidumbre y por lo mismo la inconstitucionalidad, pues en diversas ocasiones ante la oscuridad que de ellos se deriva, generan la aplicación de la ley en forma arbitraria y desigual, en virtud de que esa discrecionalidad es un factor inicuo para sancionar con mayor severidad a algunos procesados en comparación con otros acusados por el mismo tipo de delito y circunstancias de ejecución, en otras palabras, faculta al juzgador a imponer penas según su leal saber y entender alejándose de los principios de legalidad, seguridad jurídica, proporcionalidad y racionalidad en la ley penal, razón suficiente para apreciar la inconstitucionalidad de dichos preceptos, pues debe atender, el legislador, al principio de proporcionalidad, al establecer en la ley tanto las penas como el sistema de imposición, ya que dicha técnica para imponerlas al no ser concreta y específica, sino ambigua y general, provoca que casos iguales sean penados de manera distinta, citando al caso en apoyo a lo anterior los criterios siguientes: "PENAS. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 22 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS." y "PENAS Y SISTEMA PARA SU APLICACIÓN. CORRESPONDE AL PODER LEGISLATIVO JUSTIFICAR EN TODOS LOS CASOS Y EN FORMA EXPRESA, LAS RAZONES DE SU ESTABLECIMIENTO EN LA LEY."

3. Que analizando el artículo 72 se advierte que el juzgador debe tomar en cuenta (transcribe la fracción I) para enseguida señalar que la peculiaridad que establece dicha fracción es ajena y apartada del ámbito de la sanción pues para los delitos culposos existen los artículos 76 y 77 del código sustantivo de la materia, por lo que su ponderación no debe agravar la sanción impuesta; (transcribe la fracción II) que en esta fracción existe un regulación aparte que se refiere a la consumación del delito, cuya penalidad prevé el artículo 78 que reduce la sanción y que no es aplicable al caso, siendo que el daño producido por el delito fue la privación del patrimonio, la que no se presta a una evaluación de un daño menor o mayor, sino que simplemente se priva o no del bien mueble para que se actualice el robo (transcribe la fracción III) que en esta fracción se aprecia que no son relevantes para la graduación de culpabilidad, pues no se desprende circunstancia alguna que haga suponer algún factor que deba tomarse en consideración para aumentar la penalidad, ya que tales características son propias de diversas agravantes como las de que los activos operen en grupo lo que se tomó en cuenta en su perjuicio y para las cuales ya existe una sanción específica que agrava la pena (transcribe la fracción IV) que también se encuentra regulada en diversos artículos que aumentan o disminuyen la pena como es el 22 que remite al 81 para la imposición de las sanciones, por lo que no puede ser tomado nuevamente en cuenta para determinar el grado de culpabilidad de las personas y, en el caso de existir algún vínculo dicho precepto no indica si es perjudicial o benéfica tal característica y la forma en que debe aumentar o disminuir la culpabilidad (transcribió la fracción V) que en ésta es una de las peculiaridades que influyen poco en el grado de culpabilidad pues se juzga a la persona por el hecho cometido, no por la manera en que ha llevado su vida a menos que sea en su beneficio ya que el atraso educativo, carencias económicas y el bajo grado de instrucción así como las costumbres o usos, cambian de persona a persona y pueden explicar el porqué de dicho actuar contrario a derecho pero no puede agravar la sanción pues no existe la explicación del por qué pudieran hacerlo (transcribe la fracción VI) que la misma se encuentra contemplada en diversos numerales relativos a agravantes y atenuantes para el delito que se le causó, pues contiene una penalidad para el delito básico, por lo que no influye en el grado de culpabilidad (transcribe la fracción VII) que en dicha fracción no existe explicación del porqué influye para agravar el grado de culpabilidad o disminuirlo pues no existe un nivel o calidad que pueda ser tomado en cuenta para ese efecto y el comportamiento del acusado, no influye en nada el declarar o no y el principio de no autoincriminación que no obliga al acusado a confesar el ilícito cometido ni en caso de negarlo ser sancionado con mayor severidad, por el contrario debe ser un factor en su favor pues confesó los hechos que se le imputaron, con lo cual no retardó la justicia y evitó diligencias innecesarias, lo cual no fue tomado en su beneficio, apoyándose en el criterio «I.9o.P.29 P»: "INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. EL JUEZ SÓLO DEBE TOMAR EN CUENTA LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ACTIVO Y PASIVO ANTES Y DURANTE LA COMISIÓN DEL DELITO CUANDO SEAN RELEVANTES PARA EFECTUARLA (NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL)." (transcribió la fracción VIII) que son características propias del activo que sólo pueden ser tomadas en cuenta para disminuir el grado de culpabilidad en el robo; sin embargo, por el delito que fue sancionado no se encuentran peculiaridades ajenas propias para exigir el comportamiento correcto del enjuiciado, ya que la privación del patrimonio en forma dolosa, conlleva a actuar con el sujeto activo, siendo en el caso la disminución del patrimonio del pasivo, el que ya tiene una penalidad conforme al artículo 220 en sus diversas fracciones y muy especialmente en este punto.

4. Que fue tomado en cuenta el estudio de personalidad al momento de individualizar la pena. Aspecto que no fue tomado en cuenta y de haberlo hecho se hubiera percatado que conforme al actual sistema penal y las ejecutorias de la Suprema Corte el estudio de la personalidad no debe tomarse en cuenta para graduar la culpabilidad del actor del delito ya que se ha pasado de un sistema de responsabilidad de acto y no de autor; sin embargo, a pesar de ello la autoridad ordenadora confirmó el grado de culpabilidad y al hacerlo ratificó la circunstancia de haber tomado en cuenta el estudio de personalidad, lo que es contrario al estado de derecho y violatorio de las garantías individuales, por lo que no existen elementos que agraven o sean suficientes para incrementar la pena mínima que está contemplada, como en el caso, de que el robo se haya cometido mediante a violencia moral, transeúnte y pandilla, circunstancias que no pueden ser tomadas en cuenta en consideración para incrementar la sanción que le corresponde, pues para ello existen los artículos 220, 224, 225 y 252 del Código Penal que son calificativas y que la legislación penal ya ha establecido una pena lo que provoca violación al artículo 22 constitucional en relación con la proporcionalidad de la pena, por lo que es dable considerar la imposición de la pena mínima.

5. Que siendo la tarea del juzgador encontrar la verdad histórica, de ello deriva la facultad para tomar en cuenta las circunstancias en que ocurría el hecho respectivo lo que no justifica la agravación de la condena, menos que del examen de personalidad se advierta un factor real que justifique una agravamiento de la penalidad el que no fue tomado en cuenta en su perjuicio, pero al no existir dato que le perjudique, presume que sí fue considerado para agravarle la pena, citando al caso el criterio «II.2o.P. J/18»: "PENAS, SÓLO DEBEN ESTUDIARSE LOS FACTORES RELEVANTES PARA LA FIJACIÓN DE LAS."

6. Que la redacción de los artículos 70 y 72 analizados violan la garantía de exacta aplicación de la ley penal y, para ello, aduce el recurrente que hará un análisis de dicha garantía posteriormente del tipo penal para finalmente demostrar que ese tipo penal sí es violatorio de garantías. Así la exacta aplicación de la ley en materia penal deriva de los principios nullum crimen sine lege y nula pena sine lege. Que con tales principios no puede considerarse como delito un hecho que no esté señalado por la ley como tal y menos la imposición de una pena. Que para todo delito la ley debe prever expresamente la pena que le corresponda, luego, con el fin de que se respete esta garantía se prohíbe la imposición de pena por analogía y por mayoría de razón e impone la obligación de tipificar de manera previa las conductas que se reputen como ilícitos y sus penas. Que este principio no sólo obliga al legislador a establecer que un hecho es delictuoso sino a que describa con claridad y precisión el hecho o la conducta delictiva, lo que constituye el tipo penal, el cual debe estar claramente formulado e incluso la pena correspondiente. Que este principio básico exige que la materia de la prohibición establecida en los tipos penales sea precisa sin ambigüedades de tal manera que se advierta cuál es la conducta sancionable para que el particular no quede sujeto a la discrecionalidad del juzgador, por tanto, el legislador delimita las conductas punibles debiendo integrarlos con elementos externos, subjetivos y normativos claros y precisos que permitan la actualización del tipo penal. Así, deben estar las conductas previamente establecidas en el tipo penal y la forma en la que se aplicarán las penas. Citó al respecto los criterios «P. IX/95 y 1a. CCIX/2011 (9a.)»: "EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY EN MATERIA PENAL, GARANTÍA DE. SU CONTENIDO Y ALCANCE ABARCA TAMBIÉN A LA LEY MISMA." y "PENAS. LA INTENSIDAD DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD PARA EXAMINAR SU AUMENTO ESTÁ DETERMINADA POR EL AMPLIO MARGEN DE APRECIACIÓN DEL LEGISLADOR EN MATERIA DE POLÍTICA CRIMINAL.", razones por la cuales estima inconstitucionales los artículos 70 y 72 del Código Penal vigente, al no establecer factores específicos para la graduación de la culpabilidad, ni tampoco indican la manera o el nivel en que afectan o benefician al enjuiciado y la forma en que elevarán o disminuirán el referido grado de culpabilidad, por ello violan los principios de proporcionalidad y razonabilidad jurídica pues dejan al arbitrio del juzgador la aplicación de las penas lo cual lo hace de forma infamante, cruel, excesiva, inusitada, trascendental o contraria a la dignidad del ser humano violando los artículos 14, 16, 18, 19, 21 y 22 constitucionales, ya que la pena no se aplica objetivamente y con justicia permitiendo la arbitrariedad del juzgador provocando una incertidumbre jurídica al desconocer los motivos y fundamentos del porqué se le impuso una pena mayor a la mínima, pues el juzgador no realizó un estudio pormenorizado de los elementos que tomó en cuenta para agravar la pena. En consecuencia, ante la inconstitucionalidad de dichos numerales conforme al principio indubio pro reo solicita la imposición de la pena mínima. Cita los criterios «I.4o.P.1 P (1a.)» que a su juicio fueron inobservados, cuyos rubros son los siguientes : "CONCURSO APARENTE DE NORMAS EN EL DELITO DE ROBO. ANTE LA INCOMPATIBILIDAD DE LAS CALIFICATIVAS DE VIOLENCIA Y PANDILLA Y CONFORME AL PRINCIPIO DE ABSORCIÓN DEBE SUBSISTIR LA PRIMERA POR TENER MAYOR ÁMBITO DE APLICACIÓN Y ALCANCE (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL)." y "CALIFICATIVAS, INCOMPATIBILIDAD DE."

7. Que alega lo anterior con apoyo en el principio pro homine, pues invoca dichos criterios debido a que con base en ellos se da la atipicidad del agravante de pandilla que se le aplicó en consecuencia el principio de exacta aplicación de la ley penal pues no se ajusta a lo que establece el artículo 14 constitucional (nuevamente explica en qué consiste ese principio y el de nullum crimen sine lege y nula poena sine lege) para enseguida señalar que debe tener pleno conocimiento de qué conductas, acciones u omisiones actualizan un tipo penal. De ahí la importancia de que el legislador establezca con exactitud las conductas punibles pues en caso contrario, se crearía la incertidumbre en cuanto a la tipicidad de una conducta realizada por un gobernado, no sólo en el gobernado sino en las mismas autoridades encargadas de aplicar la norma penal, lo que ocurre en el caso al aplicarle arbitrariamente la ley penal con el objeto de sancionarlo con mayor severidad pues el artículo 252 contempla la pandilla. Alude a la pluralidad de sujetos, que es adecuada para diversos delitos siempre que no requieran dentro de su propia hipótesis la pluralidad indicada como en el de delincuencia organizada en que esa pluralidad de los que intervienen ya está sancionada. Que la pluralidad de sujetos en algunas ocasiones será una agravante y, en otras, un elemento del tipo penal por ello, el juzgador debe estar atento a la forma en que acontecieron los hechos para poder dilucidar en qué casos si aplica la pandilla y cuando no, en qué casos es una agravante y cuando no ocurre, siendo este último supuesto del que deriva la atipicidad pues fue sancionado con la agravante de pandilla y, por tanto, se le aumentó en una mitad la pena impuesta por el delito cometido, lo que dejaron de apreciar tanto el representante social, como las responsables, fracción II del artículo 225 del Código Penal. Que no tiene razón la responsable, insiste, en la agravante de pandilla pues es autónoma y accesoria al delito cometido pese a que el robo en el título correspondiente establece que, al existir pluralidad de sujetos con una calidad específica debía aplicarse la fracción II del artículo 225 y no en el artículo 252, pues para ello la autoridad responsable consideró lo siguiente (transcribe la parte conducente); precisando que el denunciante había declarado que el día de los hechos había acudido a una sucursal bancaria a retirar ********** pesos que ese día portaba (transcribe parte de su declaración); asimismo transcribe las declaraciones de dos policías preventivos y lo considerado por el Tribunal Colegiado, para en seguida señalar que es inexacta la aplicación de la ley penal pues se evidencia que los que despojaron al denunciante del dinero que portaba, iban armados al momento de realizar el delito, pues incluso fueron detenidos inmediatamente y las circunstancias de que los que reconoció el denunciante eran las mismas personas que portaban armas de fuego, de ahí que se demuestre diversa agravante, fracción II del artículo 225 del Código Penal, distinta a la pandilla por la que fue sancionado, en tal virtud, deviene una inexacta aplicación de la ley penal alegada.