AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 2133/2013. 9 DE JULIO DE 2014. UNANIMIDAD DE CUATRO VOTOS DE LOS MINISTROS ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA, JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ, QUIEN FORMULÓ VOTO CONCURRENTE, ALFREDO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA Y JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO.

"Para garantizar un sistema penal democrático es preciso no sólo construir sus alcances sino, también, definir los límites de intervención que un Estado social y democrático debe ofrecer a sus gobernados. En este sentido, coincidimos con la propuesta de la red que, en materia sustantiva penal, agrega en un párrafo tercero a los principios fundamentales del ius puniendi, como el de ‘proporcionalidad’ y ‘lesividad’.

"El principio de proporcionalidad supone que el legislador deberá tomar en cuenta la magnitud del bien jurídico afectado por una conducta delictiva al momento de determinar qué sanción se le debe aplicar; para ello se deberá atender, entre otros elementos, al resto del sistema de sanciones, de modo que a una conducta que dañe un bien jurídico de menor importancia no se le aplique una sanción que supera a la que se le aplica a una conducta que sanciona un bien jurídico de mayor importancia. La proporcionalidad exige también que el legislador elija la sanción más benigna posible de entre todas aquellas que tengan la misma eficacia para el objetivo que se propone alcanzar, de tal modo que el sacrificio que se realice del derecho de libertad del que disfrutan todos los habitantes del país sea el mínimo indispensable.

"El principio de lesividad consiste en que el legislador debe sancionar penalmente sólo aquellas conductas que en verdad dañen bienes jurídicos relevantes, ya sean de titularidad individual o colectiva. Con ello se subraya el carácter del derecho penal como ultima ratio, como recurso extremo del Estado para sancionar a personas que realicen conductas antijurídicas."

85. Conforme a lo anterior, el ánimo del Constituyente Permanente, al reformar el artículo 22 de la Constitución General de la República, incluyendo el principio de proporcionalidad, fue que el legislador al momento de establecer las sanciones penales respectivas, tome en consideración la magnitud del bien jurídico afectado por una conducta delictiva al momento de determinar qué pena se le debe aplicar; para ello ha de atender, al resto del sistema de sanciones, para que éste no sea discorde a la importancia de los bienes jurídicos tutelados, sancionándose la vulneración de un bien de menor importancia con una pena mayor de la que correspondería por atentar contra un bien jurídico protegido de mayor entidad, o viceversa.

86. Además, exige también que el legislador elija la sanción más benigna posible de entre el conjunto de las eficaces para lograr el fin que persigue tipificar tal conducta de forma que encuentre una justificación el limitar la libertad de las personas, siendo ésta la medida última o extrema.

87. De acuerdo con el artículo 22 de la Constitución General de la República -como lo señaló anteriormente esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el juicio de amparo directo en revisión 181/2001- "toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado". Este derecho fundamental recoge lo que en la doctrina penal se denomina la concepción estricta del principio de proporcionalidad en materia penal. El contenido de este derecho consiste en la exigencia de una adecuación entre la gravedad de la pena y la gravedad del delito.

88. Asimismo, cabe señalar que esta Suprema Corte se ha encargado de analizar en otras ocasiones la constitucionalidad de penas establecidas por el legislador, a la luz del principio de proporcionalidad contemplado en el artículo 22 constitucional. En este sentido, se ha sostenido que "la gravedad de la pena debe ser proporcional a la del hecho antijurídico y del grado de afectación al bien jurídico protegido; de manera que las penas más graves deben dirigirse a los tipos penales que protegen los bienes jurídicos más importantes."

89. En este sentido, el derecho fundamental a una pena proporcional constituye un mandato dirigido tanto al legislador, como al juzgador. El primero cumple con ese mandato, al establecer en la ley penal la clase y la cuantía de la sanción atendiendo a la gravedad de la conducta tipificada como delito.

90. Así, la proporcionalidad en abstracto de la pena se determina atendiendo a varios factores: la importancia del bien jurídico protegido, la gravedad del ataque a ese bien, el ámbito de responsabilidad subjetiva, etcétera. Por su parte, el Juez penal es el encargado de determinar la proporcionalidad en concreto de la pena. El legislador debe proporcionar un marco penal abstracto que permita al juzgador individualizar la pena, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada caso, tales como: la lesión o puesta en peligro del bien, la intervención del agente para causar la lesión o crear el riesgo, así como otros factores sociales o individuales que sirvan para establecer la menor exigibilidad de la conducta.

91. En este caso, el recurrente se duele de la desproporción del delito de robo, previsto y sancionado en el artículo 220 del Código Penal para el Distrito Federal y las agravantes y calificativas previstas y sancionadas en el artículo 224, con una pena privativa de la libertad de dos a seis años de prisión; específicamente por lo que hace a la fracción que le fue aplicada.

92. Para dar contestación a este argumento hay que partir de la siguiente premisa: la relación entre la pena y el delito es una relación convencional. Esto quiere decir que depende de aspectos contingentes que no están dados de antemano. Así, la relación entre delito y pena no sólo atiende a cuestiones éticas o valorativas propias de cada sociedad y momento histórico, sino también a consideraciones de oportunidad. En este sentido, la exigencia de proporcionalidad no implica que el sistema de penas previsto en los códigos penales atienda exclusivamente a la importancia del bien jurídico protegido, la gravedad del ataque a ese bien o al grado de responsabilidad subjetiva del agente.

93. Al analizar el alcance de la garantía de proporcionalidad de las penas prevista en el artículo 22 constitucional, esta Suprema Corte, se reitera, ha sostenido en varios precedentes que "el legislador en materia penal tiene amplia libertad para diseñar el rumbo de la política criminal, es decir, para elegir los bienes jurídicamente tutelados, las conductas típicas antijurídicas y las sanciones penales, de acuerdo con las necesidades sociales del momento histórico respectivo".

94. Así, este Alto Tribunal entiende que la escala de penas determinada en los códigos penales establece una jerarquía de castigos no sólo en función de la importancia de los distintos bienes jurídicos protegidos y de las afectaciones a éstos, sino también atendiendo a consideraciones de política criminal.

95. En esta línea, es legítimo desde el punto de vista constitucional que esa política criminal tenga como objetivo disminuir la incidencia delictiva a partir del aumento de las penas. Así, el incremento en la comisión de ciertos delitos justifica que el legislador instrumente una respuesta penal de mayor intensidad que se traduzca también en un aumento de las penas. Por tanto, para evaluar la proporcionalidad de una pena también debe tenerse en cuenta si el legislador ha considerado, al momento de determinar su cuantía, que se trata de un delito, cuya alta incidencia lo lleva a enderezar una intervención penal que se traduzca en una pena mayor.

96. Esto significa que, tanto la gravedad de la conducta incriminada, como la cuantía de la pena no sólo está determinada por el bien jurídico tutelado, la afectación a éste o el grado de responsabilidad subjetiva del agente, sino también por la incidencia del delito o la afectación a la sociedad que éste genera, siempre y cuando haya elementos para pensar que el legislador ha tomado en cuenta esta situación al establecer la pena. Al respecto, este Alto Tribunal ha puesto de manifiesto la conveniencia de que el legislador exprese las razones que lo llevan a determinar una pena para un delito como un elemento especialmente relevante para evaluar la constitucionalidad de una intervención penal. Con todo, esto no debe llevarnos al extremo de sostener que la ausencia de una justificación legislativa expresa comporte la inconstitucionalidad de la pena.

97. En este orden de ideas, en el caso concreto del argumento que formula el quejoso no es sostenible que la pena de prisión de dos a seis años de prisión que prevé el artículo 224, como agravante del delito de robo simple contemplado en el numeral 220, todos ellos del Código Penal para el Distrito Federal, carezca de proporcionalidad en relación con el bien jurídico tutelado en el tipo básico de robo, el cual es la propiedad y, por ende, sea inconstitucional.

98. Ahora bien, como se ha señalado anteriormente, el artículo 220 del Código Penal para el Distrito Federal, el bien jurídico que tutela es la propiedad, siendo así sancionado el que con ánimo de dominio y sin consentimiento de quien legalmente pueda otorgarlo (elementos subjetivos), se apodere de una cosa mueble ajena (elemento objetivo -propiedad-), y dicha conducta típica es sancionada con pena privativa de la libertad y multa, conforme al valor comercial de la cosa al momento de la acción.