AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 2937/2021. 16 DE MARZO DE 2022. CINCO VOTOS DE LAS MINISTRAS NORMA LUCÍA PIÑA HERNÁNDEZ Y ANA MARGARITA RÍOS FARJAT, QUIEN FORMULÓ VOTO CONCURRENTE, Y LOS MINISTROS JUAN LUIS GONZÁLEZ ALCÁNTARA CARRANCÁ, JORGE MARIO PARDO R

"No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:

"a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

"b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

"La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.

"Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor."

118. Sobre ello, esta Primera Sala ha establecido que en el artículo transcrito se establecen las siguientes hipótesis, a saber: (i) si la persona que se opone a la restitución demuestra que la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia o posteriormente aceptó el traslado o retención [párrafo 1, inciso a)]; (ii) si la persona que se opone a la restitución demuestra que existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o lo ponga en una situación intolerable [párrafo 1, inciso b)]; o (iii) si se comprueba que el propio menor se opone a la restitución (párrafo 2).

119. Al respecto, tal como esta Primera Sala lo estableció en el amparo directo en revisión 151/2015, es importante destacar que estas excepciones no se encuentran sujetas a una condición temporal de ningún tipo, por lo que pueden ser alegadas en cualquier momento del procedimiento de restitución. Sin embargo, esta Primera Sala considera que se trata de excepciones claramente extraordinarias y que la carga de la prueba para demostrar plenamente su actualización recae exclusivamente en quien se opone a la restitución del menor, pues existe una presunción de que el interés superior del menor es protegido mediante la restitución a su lugar de origen.

120. Lo anterior, pues como se ha reiterado en diversas ocasiones por esta Primera Sala, existe una presunción de que este interés superior de los menores involucrados se ve mayormente protegido y beneficiado mediante el restablecimiento de la situación previa al acto de sustracción, es decir, mediante la restitución inmediata del menor. Ello, salvo que quede plenamente demostrado –por parte de la persona que se opone a la restitución– una de las causales extraordinarias previstas en los artículos 12, 13 y 20 de la Convención de la Haya en la materia, en cuyo caso es evidente que el derecho de un menor a no ser desplazado de su residencia habitual debe ceder frente a su derecho a no ser sujeto a mayores afectaciones en su integridad física y psicológica, en atención al principio de interés superior del menor. 121. Dichas consideraciones se encuentran reflejadas en las tesis de rubros: "SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. LAS EXCEPCIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 13 DEL CONVENIO DE LA HAYA NO SE ENCUENTRAN SUJETAS A NINGUNA CONDICIÓN TEMPORAL, PERO CORRESPONDE AL PADRE SUSTRACTOR PROBAR PLENAMENTE SU ACTUALIZACIÓN."(14) y "SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. EXISTE UNA PRESUNCIÓN DE QUE EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR SUSTRAÍDO SE VE MAYORMENTE PROTEGIDO CON SU RESTITUCIÓN INMEDIATA AL PAÍS DE ORIGÉN."(15)

122. Ahora bien, en abono de esos precedentes, esta Primera Sala estableció en el amparo directo en revisión 4833/2016 que la nota de excepcionalidad de esas hipótesis, prevista en el artículo 13, particularmente la contenida en el inciso b), debe ser sumamente estricta y no flexibilizarse para dar cabida, en los supuestos de la norma, a situaciones que no revistan ese carácter de gravedad implícito en la previsión normativa, al señalar que, para no ordenar la restitución, debe existir un riesgo de exponer a los menores a un peligro físico o psíquico, o colocarlos en una situación intolerable; de modo que la actualización de dicha excepción a la restitución, exige la satisfacción de dos presupuestos:

1) Que la situación fáctica argumentada realmente dé cuenta de que volver a los menores a su lugar de residencia, en forma indudable, o por lo menos con un alto grado de probabilidad, debido a las circunstancias, conllevará hacerlos sujetos de actos que puedan dañar su integridad física o psíquica (actos de violencia en cualquiera de sus formas o posicionarlos en una clara y cierta situación de riesgo de sufrir eventos dañosos en su salud física o mental), o bien, que quedaran colocados en una situación material extrema en su condición de vida, que, aunque no incida directamente con su integridad personal, en protección especial de sus derechos y su dignidad humana, no deben sufrir y a la que no deben ser sometidos.

2) Que los hechos aducidos a ese respecto, sean acreditados de manera fehaciente por quien se opone a la restitución; teniendo cabida, en esto último, desde luego, las facultades de valoración de prueba por parte de los juzgadores y la ponderación de los hechos a la luz del interés superior del menor.

123. Asimismo, esta Primera Sala estableció en el amparo directo 9/2016 que para que un hecho o situación implique un grave riesgo que actualice la aplicación del inciso b) del artículo 13 de la multicitada Convención de la Haya, dicho riesgo debe ser serio, real, actual y directo, siendo que, en principio estos requisitos deben cumplirse de manera acumulativa en cualquier alegato de parte dirigido a oponerse a que se cumpla la regla general de restitución inmediata; reiterando que la carga de la prueba de los hechos o situaciones y la demostración lógica de los restantes requisitos, recae exclusivamente en la parte que pretenda probar la existencia de dicha causal de excepción.

124. Precisado el marco jurisprudencial sobre el artículo 13, inciso b), de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, esta Primera Sala considera procedente estudiar el agravio del recurrente.

125. En primer lugar, es dable recordar que en la contestación a la restitución de la menor, en la cual la madre se opuso a ésta, en virtud de que consideraba que se actualizaba un grave riesgo o peligro de daño físico y psicológico a la menor, ello lo adujo, al señalar que, tanto ella, como su hija son víctimas de violencia intrafamiliar por parte del recurrente, en virtud de que éste siempre se la pasaba trabajando y cuando llegaba a la casa empezaba a gritar, además de que estando en Puebla, el día siete de mayo de dos mil diecinueve, el recurrente amenazó a la progenitora con respecto a no volver a ver a su hija y jaloneó a ésta, por lo que la madre denunció dicha violencia intrafamiliar, creándose la carpeta de investigación número **********.