AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 2937/2021. 16 DE MARZO DE 2022. CINCO VOTOS DE LAS MINISTRAS NORMA LUCÍA PIÑA HERNÁNDEZ Y ANA MARGARITA RÍOS FARJAT, QUIEN FORMULÓ VOTO CONCURRENTE, Y LOS MINISTROS JUAN LUIS GONZÁLEZ ALCÁNTARA CARRANCÁ, JORGE MARIO PARDO R

127. Ahora bien, el órgano colegiado consideró demostrada dicha excepción y ordenó que no se debía restituir a la menor niña a su residencia habitual. Ello, mediante el análisis de las condiciones que se han provocado a partir de la estancia de la citada menor en territorio nacional, al lado de su progenitora, a efecto de establecer las consecuencias que para la niña habrían de generarse con la restitución a Texas, considerando las siguientes condiciones:

• En virtud de que la madre es quien se ha ocupado del cuidado de la menor desde su nacimiento, pues no realizó ninguna actividad laboral en el Estado de residencia habitual, es a quien la niña identifica plenamente como la persona que se ocupa de ella, brindándole cuidados y atenciones y estableciendo lazos afectivos materno-filiales, a diferencia del padre, quien se ha ocupado de realizar actividades laborales fuera de su hogar, siendo con quien menos tiempo convivió la menor;

• Desde el nacimiento de la menor, durante los años que ha estado en México y hasta el momento de la resolución, la niña ha permanecido al lado de su madre de forma ininterrumpida, por lo que la restitución ocasionaría separarla de ella, ocasionándole un daño psicológico irremediable que, por su gravedad y trascendencia a la salud de esa niña no puede ser obviado, ni ignorado;

• De ser restituida, la menor quedaría bajo el cuidado de un extraño, pues su padre realiza actividades laborales fuera del hogar, hasta que el padre regresara a su domicilio y estuviera en condiciones de darle cuidados y atenciones en el hogar, lo que incluye igual que la alimentación quedaría encomendada a terceros; mientras que en Puebla se encuentran las familias materna y paterna, quedando bajo el cuidado de ellos la niña, en el caso de que la madre realizara actividades fuera del hogar;

128. Así, a partir de lo considerado previamente, concluyó que no debía restituirse a la menor, pues conforme a las pruebas que obran en autos, se acreditaba que la menor por su edad y el tiempo que ha pasado al lado de su progenitora, ha desarrollado y estrechado lazos afectivos que le brindan seguridad y estabilidad emocional, la cual evidentemente se vería afectada por el solo hecho de ser separada de su lado, siendo incluso más pernicioso que se restituya a la menor, pues esto le impediría tener contacto cotidiano con su madre, en virtud de que ella no podría habitar en el mismo domicilio, al estar en trámite el divorcio, lo que consideró ocasionaría un daño psicológico significativo a la menor.

129. Establecido lo anterior, esta Primera Sala considera que el agravio del recurrente resulta fundado y, por tanto, la respuesta a la interrogante antes precisada es en sentido afirmativo. Esto, pues, en virtud de lo expuesto en párrafos anteriores sobre la acreditación plena por parte del progenitor que se opone a la restitución de la excepción prevista en el inciso b) «del» artículo 13 de la Convención de la Haya en la materia, si bien el órgano colegiado señaló que resolvía conforme a las pruebas que obraban en autos, no lo hizo así, sino que únicamente fundó su decisión en escenarios especulativos sobre lo que sucedería si la niña fuera restituida, concluyendo, sin sustento probatorio alguno, que la menor quedaría a cargo de un tercero extraño si fuera restituida y que el simple hecho de separarla de su madre le ocasionaría un daño psicológico irremediable. Análisis que resulta, por un lado, escaso para tener por acreditado el riesgo grave, real y serio que pudiera ocasionarle a la menor y, por el otro, contrario a la línea jurisprudencial de esta Suprema Corte sobre que las excepciones deben quedar plenamente acreditadas por el progenitor que se opone a la restitución.

130. Ello, pues como estableció esta Primera Sala en el amparo directo 29/2016, no basta con acreditar que el progenitor sustractor es apto para cuidar a la menor y que ha provisto diligentemente sobre su salud, esparcimiento y educación, en tanto no corresponde en los juicios de restitución internacional de menores pronunciarse sobre quién debe ejercer el derecho de guarda y custodia, sino que debe acreditarse si obra en el material probatorio algún elemento que acredite plenamente que la restitución de la menor implica un riesgo grave para su integridad física o psíquica.

131. Ahora, suponiendo sin conceder, que el hecho de que la menor se quede a cargo de un tercero extraño si es restituida, mientras su padre trabaja fuera del hogar y el hecho de que se le separe de la madre por sí solo le ocasionaría un daño psicológico irremediable a la menor; tales circunstancias no pueden ser consideradas como una situación de grave riesgo en términos de la Convención de la Haya, pues los argumentos en relación con la aptitud del quejoso para cuidar a la niña, así como el daño psicológico irremediable que aduce el colegiado que le ocasionaría ser separada de su madre, sin que esto esté plenamente probado, no son, a juicio de esta Sala, suficientes para acreditar que esté en riesgo la integridad física o psíquica de la menor.

132. Por otro lado, en virtud de que en el presente asunto se alegó violencia familiar por parte del recurrente a la madre retenedora y a la menor, es importante recordar que, al resolver al amparo directo en revisión 903/2014, esta Primera Sala estableció que, respecto a las situaciones de violencia, los juzgadores deben tomar en cuenta que la violencia familiar muchas veces está relacionada con violencia de género, por lo que, reconociendo la importancia y gravedad de las afectaciones que la violencia de género puede tener sobre los infantes, deben allegarse de elementos que les permitan diagnosticar el contexto de violencia de género, de acuerdo a los antecedentes manifestados en cada caso, e, incluso, ordenar periciales psicológicas a las mujeres u hombres adultos que se consideren víctimas de esa violencia de género en el núcleo familiar con el objeto de corroborar si efectivamente padecen de algún síndrome de maltrato por esas causas y si esa violencia de género aducida provoca un impacto, esto es, afectación en el bienestar de los menores, lo cual indiscutiblemente influirá en la decisión a tomar en cada caso.

133. Por ello, el Colegiado debió considerar la denuncia por violencia familiar interpuesta por la madre y verificar si dicha situación representaba a su vez un riesgo para la menor en el caso de su restitución, o bien, debió motivar porqué la situación de violencia no significaba un escenario que representara un peligro físico o psíquico a la niña sujeta a la solicitud de restitución. Esto, conforme a las circunstancias y al material probatorio existente en autos, pudiendo el órgano colegiado, si considera que dicho acervo probatorio no es suficiente para ello, bajo el método de juzgar con perspectiva de género, en su caso, ordenar al Juez ordinario que conoció del asunto, reponer el procedimiento para allegarse de todos los medios probatorios que considere necesarios para analizar lo alegado por la madre en relación con la violencia de género.

134. Ello, en virtud de que juzgar con perspectiva de género impone al Estado el deber de que, al impartir justicia, garantice que la aplicación de una norma no conlleva un impacto diferenciado en el tratamiento de las personas involucradas en la litis por razón de género, por lo que es imprescindible que en toda controversia en la que se adviertan posibles desventajas ocasionadas por estereotipos culturales o bien que expresamente den cuenta de denuncias por violencia por género en cualquiera de sus modalidades, las autoridades del Estado implementen un protocolo para ejercer sus facultades atendiendo a una perspectiva de género.(16)

135. En línea con lo anterior, esta Primera Sala ha establecido el deber de los tribunales de implementar este método de juzgar con perspectiva de género, aunque las partes no lo soliciten, para verificar si existe una situación de violencia o vulnerabilidad que, por cuestiones de género, impidan impartir justicia de manera completa e igualitaria.

136. En este contexto, esta Primera Sala precisó en el amparo directo en revisión 4398/2013 que la protección al derecho a no vivir en un entorno de violencia familiar como un derecho fundamental, demanda deberes específicos a cargo del juzgador en materia probatoria. En dicho precedente, se señaló que el juzgador debe recabar de oficio las pruebas que estime conducentes para el esclarecimiento de la verdad, en aquellas controversias de violencia familiar donde estén involucrados los derechos de las personas que pertenezcan a un grupo vulnerable. Retomando lo establecido en el amparo directo en revisión 2655/2013, en el que se precisó que, si el impartidor de justicia considera que el material que forma el acervo probatorio no es suficiente, entonces deberá ordenar el desahogo de las pruebas que considere pertinentes y que sirvan para analizar las situaciones de violencia por género o bien las circunstancias de desigualdad provocadas por los estereotipos de género.

137. Finalmente y aunado a lo anterior, el órgano colegiado debe hacer un estudio expreso y referencial al resto del material probatorio contenido en autos, pues si bien el Colegiado señala que basa su determinación en el material probatorio, no especifica en qué pruebas de las contenidas en autos, ni cómo es que dichos medios probatorios acreditan sus consideraciones.

138. Ahora bien, en el segundo agravio, el recurrente alega que el Tribunal Colegiado se apartó de lo dispuesto por esta Primera Sala en la jurisprudencia de rubro: "SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. FUENTES DEL DERECHO DE CUSTODIA TUTELADO POR EL ARTÍCULO 3 DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES EN ESA MATERIA.", así como la diversa de rubro: "CONVENCIÓN SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. NO SUPRIME EL DERECHO DE CONVIVENCIA ENTRE EL MENOR Y EL PROGENITOR SUSTRACTOR O RETENEDOR.", así como lo establecido en el amparo directo en revisión 4465/2014, en el amparo en revisión 150/2013, en el amparo directo en revisión 997/2018 y en el amparo directo en revisión 5669/2015.

139. Ello, en virtud de que el Tribunal Colegiado hizo un indebido pronunciamiento en relación con los derechos de convivencia, guarda y custodia de la menor, lo que escapa del objeto del procedimiento de restitución internacional de menores, mediante la aplicación de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

140. Por cuestión metodológica, dicho agravio será respondido a la luz de la siguiente pregunta: ¿el Tribunal Colegiado se apartó de la interpretación que esta Primera Sala ha sustentado sobre los derechos de convivencia, guarda y custodia bajo la aplicación de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores?

141. En primer lugar, en relación con la guarda y custodia de los menores sustraídos, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido reiteradamente que los Estados encargados de desarrollar las disposiciones de la Convención de la Haya consideraron que lo más adecuado para la protección del interés superior del menor era que la asignación de la guarda y custodia, así como el establecimiento de un régimen de visitas, se realizara en el país de su residencia habitual, como se puede desprender de los artículos 16 y 17 de la Convención.(17) Lo anterior, pues no sólo es el lugar en donde se podrá decidir de forma más objetiva el régimen que resulta más benéfico para el menor, sino también porque otra de las finalidades de la propia Convención de la Haya –como se desprende de su artículo 1o.– es velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás.

142. Por otro lado, en relación a la convivencia del progenitor sustractor y el menor sustraído y retenido ilícitamente, esta Primera Sala señaló, al resolver el amparo directo en revisión 5669/2015, que la Convención en análisis no permite que un menor y el progenitor que realiza la sustracción o retención ilegal sean separados indefinidamente, suprimiendo sus derechos a la convivencia; pues por el contrario, considerando que el menor tiene derecho a convivir con ambos progenitores, cuando se ordena la restitución de un menor, éste generalmente se reintegra con el padre del cual fue separado; y si bien, la restitución necesariamente trae como consecuencia que el menor sea separado del progenitor que lo sustrajo o retuvo ilegalmente, a fin de que el menor sea regresado al estado que lo reclama, lo cierto es que esa separación no es definitiva, pues ambos progenitores tienen derecho de comparecer ante las autoridades competentes en ese Estado, a fin de que se decida en definitiva quién de ellos debe ejercer la guarda y custodia y quién de ellos debe en su caso, sujetarse a un régimen de visitas o convivencias.

143. Ello es así, pues el artículo 19 de la Convención es terminante en señalar que la decisión adoptada en virtud de ella sobre la restitución del menor, no afectará la decisión de fondo del derecho de custodia; además, en términos de lo dispuesto en los artículos 1, inciso a) y 5, inciso b), de la propia Convención, los Estados Parte están obligados a velar porque los derechos de custodia y visita se respeten, y el derecho de visita, comprende el derecho de llevar al menor por un periodo de tiempo limitado a otro lugar diferente de aquel en que tiene su residencia habitual.

144. Ahora bien, sobre el derecho de convivencia, el recurrente aduce que el órgano colegiado omitió y contravino lo dispuesto por este Alto Tribunal en relación con ese derecho y la aplicación de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Restitución Internacional de Menores. Ello, a su juicio, al afirmar el órgano colegiado que sería pernicioso para la menor regresar a su domicilio habitual, dado que ello tendría como consecuencia la separación con su madre y le impediría tener contacto cotidiano con ella, puesto que no podría vivir en el mismo domicilio que la menor, pues su cónyuge se encuentra tramitando el divorcio.

145. Por otro lado, en relación con la omisión del órgano colegiado de aplicar correctamente lo establecido por este Alto Tribunal sobre el derecho de guarda y custodia en el procedimiento de restitución internacional de menores, el recurrente aduce que el órgano colegiado se pronunció sobre tales cuestiones de manera incorrecta, al establecer que le ocasionaría un mayor beneficio a la menor permanecer en Puebla, dado que si fuera restituida, en Texas tendría que quedarse a cargo de una persona extraña, mientras el padre trabaja, considerándolo no idóneo para tener la custodia de la niña. 146. Así entonces, a juicio de esta Primera Sala, resulta fundado el argumento del recurrente, en virtud de que el órgano colegiado, si bien hizo referencia al posible cuidado de la menor por parte de un tercero si fuera restituida, así como a la poca convivencia que tendría la niña objeto de la restitución con su madre, al ser separada de ella, para justificar el daño psicológico que le podría ocasionar la restitución, tal como lo estableció el recurrente, el Colegiado hizo referencia a cuestiones que deberían ser determinadas en el fondo del asunto, referente a la guarda, custodia y derecho de convivencia por parte de los tribunales del Estado de residencia habitual, como se mencionó a lo largo de esta ejecutoria.

147. Por otro lado, en su quinto agravio, el recurrente se duele de que el órgano colegiado resolvió bajo estereotipos de género y de forma discriminatoria, al considerar que "el recurrente no podrá prodigarle cuidados y atenciones en el hogar a su menor hija en comparación a los que la progenitora sí podrá", sin evaluación, ni material probatorio alguno, sino únicamente bajo un plano especulativo con carga de un estereotipo de género.

148. Por tanto, esta Primera Sala debe responder a la siguiente interrogante: ¿El órgano colegiado contravino la línea jurisprudencial de esta Suprema Corte sobre perspectiva de género, al determinar la no restitución de la menor, en virtud de que el padre no podrá prodigarle cuidados y atenciones en el hogar a su menor hija en comparación a los que la madre sí podrá?

149. A efecto de contestar lo anterior, esta Primera Sala considera oportuno hacer referencia a la igualdad entre hombres y mujeres dentro de las relaciones familiares.

150. Esta Primera Sala ha observado que la tendencia en estos tiempos marca el rumbo hacia una familia en la que sus miembros fundadores gozan de los mismos derechos, y en cuyo seno y funcionamiento han de participar y cooperar a fin de realizar las tareas de la casa y el cuidado de los hijos y de las hijas. En este sentido, el funcionamiento interno de las familias, en cuanto a distribución de roles entre padres y madres ha evolucionado hacia una mayor participación del padre en la tarea del cuidado de las personas menores de edad, convirtiéndose en una figura presente que ha asumido la función cuidadora.(18)

151. Dicha evolución no se ha generalizado en todas las familias, pero sí puede evidenciarse en muchas de ellas y dicha dinámica debe tener reflejo en la medida judicial que se adopte sobre las decisiones que impacten directamente en el interés superior de las niñas y niños.

152. Esta Suprema Corte ha señalado en diversas ocasiones que todo órgano jurisdiccional debe impartir justicia con perspectiva de género(19) aun cuando las partes no lo soliciten; es decir, que es una obligación oficiosa de las autoridades jurisdiccionales verificar si existe una situación de violencia o vulnerabilidad que, por cuestiones de género, impida impartir justicia de manera completa e igualitaria. Así pues, la introducción de la perspectiva de género en el análisis jurídico pretende combatir argumentos estereotipados e indiferentes al derecho a la igualdad.(20)

153. Por tanto, la autoridad jurisdiccional debe identificar si existen situaciones de poder que por cuestiones de género den cuenta de un desequilibrio entre las partes de la controversia, así como cuestionar los hechos y valorar las pruebas desechando cualquier estereotipo o prejuicio de género, a fin de visualizar las situaciones de desventaja provocadas por condiciones de sexo o género.(21)

154. De igual forma, la perspectiva de género obliga a leer e interpretar las normas que regulan las instituciones tomando en cuenta la forma en que afectan, de manera diferenciada, a quienes acuden a demandar justicia, pues sólo así se puede aspirar a aplicar correctamente los principios de igualdad y equidad.(22)

155. Ahora bien, en el ámbito social, familiar, político o laboral, existen estereotipos que adscriben a las personas un conjunto de expectativas que se asume deben cumplir. En este sentido, los roles desempeñados por hombres y mujeres en los distintos ámbitos se han adscrito a través de prácticas culturales y tradicionales, así como prejuicios cultural y socialmente arraigados.

156. Los estereotipos de género son entonces construcciones socioculturales que varían a través de la época, la cultura y el lugar; y se refieren a los rasgos psicológicos y culturales que la sociedad atribuye a cada uno, de lo que considera "masculino" o "femenino". Es decir, define la posición que asumen mujeres y hombres con relación a unas y otros y la forma en que construyen su identidad. Los estereotipos lastiman la dignidad y la idea de autonomía e individualidad y obstaculizan a las personas para poder realizar otros roles conforme a sus deseos.

157. Generalmente se ha asociado histórica y culturalmente a las mujeres las labores de cuidado absoluto y, por tanto, del trabajo del hogar; mientras que a los hombres se les ha considerado a partir de su desarrollo en el ámbito público. Esta división sexual del trabajo ha sido causante de la desigualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.

158. En ese sentido, el hecho de que los hombres se desarrollen en el ámbito laboral puede generar perjuicios negativos en su contra, tales como la falta de aptitud para ejercer adecuadamente su paternidad.(23)

159. En el caso que ahora se analiza, se advierte que el Tribunal Colegiado a fin de sustentar la negativa de restitución de la menor precisó que la madre desde el nacimiento de la niña no realizó alguna actividad laboral, dedicándose al cuidado de la menor, lo que generó fuertes lazos afectivos entre ellas y que, contrario a ello, el padre de la menor es quien se ha ocupado de realizar actividades laborales fuera del domicilio lo que implicó una menor convivencia con la menor.

160. De ahí que, a criterio del tribunal de amparo, restituir a la menor a su lugar de residencia no es lo más benéfico para el interés superior de la menor, debido a que su padre tiene que realizar actividades laborales fuera de su domicilio y la menor tendría que quedar al cuidado de algún extraño el tiempo que su padre labore, caso contrario ocurre que en Puebla se encuentra su familia materna y paterna y, ante la posibilidad de que cierto tiempo tenga que quedar a cargo de diversa persona a su madre, la niña se encontraría en un entorno con estabilidad y seguridad psicológica.

161. Tales argumentos incurren en una versión estereotipada del hombre, pues de alguna manera descarta la aptitud del padre para ejercer su paternidad, basado en el hecho de que tiene un trabajo que le demanda tiempo y responsabilidad. Validar tales argumentos podría incurrir en validar que el padre que labora no es capaz de cumplir con su rol de padre-cuidador fincando dicho rol de manera exclusiva en la madre, como si ella fuera la única depositaria de la obligación de crianza y del hogar y como si no fuera viable tener una red de apoyo para el cuidado.

162. Validar las afirmaciones del tribunal de amparo implicaría normalizar ciertas conductas estereotípicas de las exigencias y roles de género, incluso podría implicar que el padre decidiera no tener un desarrollo profesional o inclinarlo a buscar un trabajo menos demandante con la consecuente disminución de salario; cuestión que implicaría un retroceso en la igualdad entre el hombre y la mujer.

163. Por tanto, la respuesta a la pregunta resulta en sentido afirmativo, resultando fundado el agravio en análisis.

164. Ahora, el tercer agravio en el que el recurrente se duele de que el Tribunal Colegiado violó el artículo 12 de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Restitución Internacional de Menores, al retrasar aún más el procedimiento cuando éste debe ser llevado con la mayor celeridad posible, es inoperante, toda vez que se refiere a cuestiones de legalidad y no de constitucionalidad, escapando de la materia del presente recurso de revisión.

165. Finalmente, los argumentos de la revisión adhesiva resultan infundados, en virtud de lo expuesto en los apartados cuarto y quinto de la presente ejecutoria, lo que no amerita mayor pronunciamiento al respecto.