AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 2937/2021. 16 DE MARZO DE 2022. CINCO VOTOS DE LAS MINISTRAS NORMA LUCÍA PIÑA HERNÁNDEZ Y ANA MARGARITA RÍOS FARJAT, QUIEN FORMULÓ VOTO CONCURRENTE, Y LOS MINISTROS JUAN LUIS GONZÁLEZ ALCÁNTARA CARRANCÁ, JORGE MARIO PARDO R

85. Precisado lo anterior, esta Primera Sala considera que el presente recurso de revisión es procedente, en virtud de que el Tribunal Colegiado para conceder el amparo a la quejosa y negar la restitución de la menor, estableció que debía analizarse la posibilidad de que a la menor se le ocasionaran daños físicos y psicológicos, si se llevaba a cabo su restitución a Estados Unidos de América, considerando que:

• Debido a que la madre es quien se ha ocupado del cuidado de la menor desde su nacimiento, es con quien la niña tiene lazos afectivos sumamente estrechos y a quien la menor identifica como la persona que cuida de ella, además de que lleva dos años de convivencia diaria con su madre, por lo que el solo hecho de separarla de ella, le ocasionaría un daño psicológico irremediable;

• Debido a que el padre es quien realiza actividades laborales fuera del domicilio, es quien menos tiempo convivió con la menor durante su estancia en Estados Unidos de América;

• Debido a que el padre debe trabajar fuera del hogar, en caso de ser restituida la niña, ésta quedaría bajo el cuidado de una persona extraña, a diferencia de en Puebla que, en caso de que la madre salga a trabajar, quedaría bajo el cuidado de sus familiares, brindándole seguridad y estabilidad psicológica;

86. Por ello, el órgano colegiado estableció que lo más acorde con el interés superior de la menor era permanecer con la madre, pues una de las finalidades de la Convención de la Haya es evitar o disminuir la incidencia que tiene en la salud psicológica de un niño, el hecho de que abruptamente y sin derecho se les modifiquen las condiciones de vida que tienen en lugar de su residencia habitual, por lo que si bien se busca que los niños sean restituidos a su lugar de residencia habitual en el menor tiempo posible, el presente asunto es una excepción a dicha regla, pues conforme a las pruebas que obran en autos, se acredita que la menor por su edad y el tiempo que ha pasado con su progenitora, ha desarrollado lazos afectivos que le brindan seguridad y estabilidad emocional, la cual evidentemente se vería afectada por el solo hecho de ser separada de su lado, impidiéndole tener contacto cotidiano con su madre, puesto que ésta no podría vivir en el mismo domicilio, pues el divorcio de sus padres se encuentra en trámite, lo que generaría un daño psicológico significativo a la menor.

87. Ahora bien, el recurrente combate lo señalado por el órgano colegiado, sobre que la niña no debía ser restituida, en virtud de que se le pueden ocasionar daños físicos y psicológicos, al considerar que dicho pronunciamiento no se ajusta a lo establecido por este Alto Tribunal en las tesis de rubros: "SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. EXISTE UNA PRESUNCIÓN DE QUE EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR SUSTRAÍDO SE VE MAYORMENTE PROTEGIDO CON SU RESTITUCIÓN INMEDIATA AL PAÍS DE ORIGEN." y "SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. EL SISTEMA PREVISTO POR EL CONVENIO DE LA HAYA BUSCA PROTEGER AL MENOR DE LOS EFECTOS PERJUDICIALES QUE GENERA ESTE TIPO DE CONDUCTAS.", en las que se ha señalado que la restitución inmediata de la menor es lo que va más acorde con su interés superior, salvo que se acrediten plenamente por parte del progenitor sustractor alguna de las excepciones reconocidas en la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, situación que, a su juicio, no acontece.

88. Por tanto, si en el recurso de revisión el recurrente aduce que el Tribunal Colegiado se apartó de la interpretación y/o sostuvo una interpretación distinta a la que estableció esta Primera Sala en las tesis mencionadas, es claro que existe una primera cuestión de constitucionalidad, consistente en analizar si efectivamente el órgano colegiado realizó una nueva e incorrecta interpretación constitucional.

89. Ello, pues si bien este Alto Tribunal ha establecido que la aplicación o inaplicación de jurisprudencia es, en principio, un tema de legalidad, excepcionalmente se convierte en uno de constitucionalidad si el criterio jurisprudencial se refiere a un tema propiamente constitucional que sea la materia de la litis y que hubiere podido ser reinterpretado por el Tribunal Colegiado en forma distinta a la contenida en la jurisprudencia, siendo que la jurisprudencia que se dice inobservada contiene la interpretación directa que realizó esta Sala sobre una norma convencional vinculada al entendimiento de los derechos e interés superior de los menores sustraídos, en el contexto de la restitución internacional.

90. Asimismo, dicho tema reviste de importancia y trascendencia, pues en el Punto Segundo del Acuerdo General Número 9/2015 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se establece que se considerará que la resolución de un amparo directo en revisión reviste de importancia y trascendencia, cuando lo decidido en la sentencia recurrida pueda implicar el desconocimiento de un criterio sostenido por esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, relacionado con alguna cuestión propiamente constitucional por haberse resuelto en contra de dicho criterio o si se hubiese omitido su aplicación.

91. En ese mismo sentido, esta Primera Sala observa una segunda cuestión de constitucionalidad. Ello, pues el recurrente aduce en sus agravios que el órgano colegiado resolvió en contravención a lo establecido por este Alto Tribunal en la tesis de rubro: "SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. FUENTES DEL DERECHO DE CUSTODIA TUTELADO POR EL ARTÍCULO 3 DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES EN ESA MATERIA.", al pronunciarse sobre la custodia de la menor, pues ello escapa de la materia de aplicabilidad de la Convención de la Haya. Por lo que, por los mismos razonamientos de la primera cuestión de constitucionalidad mencionada en párrafos previos, resulta procedente.

92. Asimismo, esta Primera Sala encuentra una tercera cuestión de constitucionalidad, consistente en que el recurrente combate que el órgano colegiado omitió resolver el presente asunto con perspectiva de género, lo que también resulta de importancia y trascendencia porque, mediante dicho estudio, se podría analizar si el órgano colegiado omitió o no resolver bajo la línea jurisprudencial sobre perspectiva de género que ha emitido este Alto Tribunal. 93. Luego, una vez satisfechos los requisitos de procedencia del recurso de revisión en amparo directo, ha lugar a hacer el estudio de fondo del presente asunto.

V. ESTUDIO

94. Como una cuestión previa, es importante destacar la suplencia de la queja que se debe observar en el presente asunto, ello en atención a que implica la afectación de la esfera jurídica de un menor, lo cual es acorde a la tesis jurisprudencial 1a./J. 191/2005, de esta Primera Sala.(5) Al respecto, también resulta relevante el criterio emitido por la Segunda Sala de esta Suprema Corte, en el sentido de que la suplencia de la queja de los menores de edad procede incluso cuando sin ser parte formal de un juicio pudieran resultar afectados por la resolución que en éste se dicte.(6)

95. Ahora bien, en el primer agravio y cuarto agravio, el recurrente se duele por un lado, de que el órgano colegiado omitió observar lo establecido por este Alto Tribunal en el amparo directo en revisión 4465/2014 y en las tesis de rubros: "SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. EXISTE UNA PRESUNCIÓN DE QUE EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR SUSTRAÍDO SE VE MAYORMENTE PROTEGIDO CON SU RESTITUCIÓN INMEDIATA AL PAÍS DE ORIGEN." y "SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. EL SISTEMA PREVISTO POR EL CONVENIO DE LA HAYA BUSCA PROTEGER AL MENOR DE LOS EFECTOS PERJUDICIALES QUE GENERA ESTE TIPO DE CONDUCTAS.", en las que se ha establecido que lo más congruente con el principio de interés superior del menor y una de las finalidades de la Convención de la Haya en la materia es que se restituya al menor sustraído o retenido ilegalmente en el menor tiempo posible. Situación que, aduce el recurrente, ignora el órgano colegiado y que incorrectamente controvierte, basándose en los daños psicológicos y físicos que pudiera tener la menor al ser restituida sin motivar debidamente dicho fundamento; y, por el otro lado, aduce que el órgano colegiado interpretó de manera incorrecta los artículos 12 y 13 de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en virtud de que, sin estar plenamente probadas dichas excepciones, ordena que no se restituya a la menor.

96. Previo a responder dichos argumentos, es importante señalar que si bien el recurrente considera que el órgano colegiado basó su decisión en una interpretación incorrecta, tanto del artículo 12, como del diverso 13 de la Convención de la Haya, a juicio de esta Primera Sala, el órgano colegiado únicamente basó su decisión en este último numeral, pues si bien sí señala en su resolución que por el tiempo transcurrido la niña generó lazos afectivos y estrechos con su madre, por lo que el simple hecho de separarla de su progenitora le generaría un daño psicológico y físico, fue bajo ese daño por el que decidió no restituir a la niña, fundamentándose, implícitamente, en la excepción contenida en el inciso b) del artículo 13 de la Convención de la Haya en la materia.

97. Derivado de lo anterior, esta Primera Sala debe contestar la siguiente pregunta: ¿El Tribunal Colegiado, al determinar que no procedía la restitución inmediata de la menor a su país de residencia habitual, en virtud de que al desarrollar lazos afectivos con su progenitora, el simple hecho de separarla de ella le ocasionaría un daño psicológico y físico irremediable, ignoró y contradijo lo establecido por esta Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre la restitución internacional de menores y la excepción establecida en el inciso b) «del» artículo 13 de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores?

98. A fin de responder, esta Primera Sala considera importante hacer referencia a la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, documento que fue adoptado por la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado el veinticinco de octubre de mil novecientos ochenta en la ciudad de la Haya, Países Bajos.

99. México se adhirió el veintinueve de enero de mil novecientos noventa y uno, y el instrumento internacional fue aprobado por la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión, el día trece de diciembre de mil novecientos noventa, para ser finalmente publicado en el Diario Oficial de la Federación, el viernes seis de marzo de mil novecientos noventa y dos, fecha desde la cual nuestro país ha adquirido las obligaciones internacionales en él impuestas.

100. Esta Primera Sala ha señalado en múltiples ocasiones, por ejemplo, al resolver los diversos amparos en revisión 1134/2000, 1576/2006 y 150/2013, que la citada Convención de la Haya, tiene como propósito luchar contra la sustracción internacional del menor que, encontrándose bajo la responsabilidad de una persona que ejerce sobre él un derecho legítimo de custodia, es sustraído ilícitamente del entorno familiar y social en que desarrolla su vida, por una persona que al formar parte de su núcleo familiar, tratará de obtener la custodia legal o material del mismo en el país al que lo ha trasladado, ya sea tratando de legalizar la situación ilícita que de hecho se ha creado con esa sustracción, acudiendo a las instancias judiciales correspondientes demandando su custodia, o simplemente reteniéndolo a su lado amparado en el vínculo familiar que existe entre ellos, pues en la mayoría de los casos, el sustractor es el padre o la madre del propio menor.

101. De modo que, ante esta situación, la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, busca garantizar que el menor trasladado o retenido de manera ilícita en cualquiera de los Estados contratantes, sea restituido de manera inmediata al país en donde residía, esto no sólo con el propósito de velar porque los derechos de custodia y visita vigentes en uno de los Estados contratantes (que es en donde el menor tenía su residencia habitual), sean respetados por los demás Estados contratantes, sino además con la finalidad inmediata de proteger el propio interés del menor, ya que se pretende regresarlo a su entorno habitual, que es en todo caso en donde se debe decidir a quién corresponde su custodia, por ser el lugar en donde se podrá analizar de manera más objetiva, que es lo que resulta más conveniente para el infante.

102. Lo anterior, sin que la persona que se ve privada de su custodia a consecuencia de la sustracción, tenga que trasladarse a otro Estado para tal efecto, ya que ello redundaría en perjuicio del propio menor, lo cual sería inaceptable, pues la finalidad última de la Convención es proteger los intereses del menor que, al haber sido sustraído de su residencia habitual, es quien resiente en mayor medida los perjuicios de la sustracción, ya que debido a ella, necesariamente se ve obligado a adaptarse a las nuevas condiciones culturales, e, incluso, climáticas del país al que ha sido trasladado, asumiendo una nueva educación, nuevas amistades y en ocasiones hasta un nuevo idioma.

103. Por tanto, la lucha contra la sustracción internacional de menores, emprendida por los Estados signatarios de la Convención, busca ante todo proteger el interés superior del menor, tan es así, que en el preámbulo de la propia Convención se establece lo siguiente: