AMPARO EN REVISIÓN 18/2024

84. A fin de examinar el punto se estima conveniente traer a cuentas su contexto para pronta referencia.

85. Conforme a las pruebas exhibidas por el quejoso que constan en el cuaderno de amparo se desprenden los hechos siguientes:

86. El quejoso cuenta con el Título de Médico Cirujano Militar desde el mes de septiembre de dos mil quince (folio 39 del cuaderno de amparo).

87. Dicha persona fue hospitalizada y de acuerdo con la HOJA DE EGRESO HOSPITALARIO Y RESUMEN CLÍNICO de catorce de septiembre de dos mil dos mil diecisiete, emitida por el Hospital Central Militar, se estableció en el resumen de evolución del paciente lo siguiente:

Paciente masculino de veintisiete años de edad el cual es referido del Hospital Militar Regional de Monterrey por inicio de infecciones de vías aéreas superiores y cuadro diarreico tratada con antibiolicoterapia posterior a esos se realiza serología para infección de b24 con resultado reactivo. Durante este encame se realizan estudios confirmatorios corroborándose deficiencia de inmunidad celular; por lo que se decide su egreso hospitalario para continuar su control y seguimiento como paciente externo con plan de cita en la consulta externa de infectología en 2 semanas.

88. En la propia HOJA se aprecia el siguiente Diagnóstico de certificación:

CERTIFICADO MÉDICO POR TRANSTORNOS FUNCIONALES DE MENOS DEL 20% COMPRENDIDO EN LA FRACCIÓN 19 DEL ARTÍCULO 226 BIS DE LAS TABLAS DE LA LEY GENERAL DEL INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL PARA LAS FUERZAS ARMADAS MEXICANAS NO AMERITA NI HOSPITALIZACIÓN NI AISLAMIENTO, EXCEPTUADO DE EJERCICIO FÍSICOS EXTENUANTES Y SERVICIOS DE ARMA EN FORMA PREPONDERANTE.

89. Según oficio ********** , posterior a esa certificación, se comunicó al quejoso lo siguiente:

POR ACUERDO DEL C. GENERAL SECRETARIO DE LA DEFENSA NACIONAL, en relación al documento citado en antecedentes, se le comunica que con fecha PRIMERO de febrero de 2018, causó baja a disposición de esta Dependencia y alta en la Jefatura Regional del Servicio de Sanidad de la IX Región Militar (CUMBRE DE LLANO LARGO, GRO) percibiendo sus haberes y demás emolumentos que le corresponden de acuerdo a su jerarquía, por conducto de la Unidad Ejecutora de Pagos correspondiente.

90. De los autos también se aprecia que la Dirección General de Educación Militar y Rectoría de la UDEFA emitió la Convocatoria de Admisión para la Escuela Militar de Graduados de Sanidad 2023.

91. El quejoso, mediante un escrito de veintiuno de julio de dos mil veintidós, solicitó cambio de adscripción y autorización para participar en la Escuela Militar de Graduados de Sanidad.

92. La Dirección General de Sanidad, mediante oficio ********** , dio respuesta a la petición del quejoso en lo que interesa, conforme a lo siguiente:

(…)

La Convocatoria de Admisión para la Escuela Militar de Graduados de Sanidad " 2023 ". expedida por la Dirección General de Educación Militar y Rectoría de la Universidad del Ejército y Fuerza Aérea, estipula lo siguiente:

A. Párrafo VI . Documentación , Inciso "A", Subinciso "p".

Certificado médico original expedido por el escalón sanitario correspondiente al anexo "N" de citada convocatoria.

B. Párrafo VIIl. Periodo de admisión, Inciso "C", Subinciso "a", I.

Prueba de anticuerpos ANTI-VIH.

C. Párrafo XI. Motivos de Exclusión , Inciso "A", Subinciso "d".

Resultar "No apto" en el examen médico o en la prueba de capacidad física.

D. Párrafo XII. Complementarias , Inciso "M", Subinciso "b".

Estar apto física, médica y psicológicamente y aprobar el examen cultural.

E. Párrafo XI. Complementarias , inciso "U".

En ninguna circunstancia existirá dispensa de requisitos, segunda opción pases directos, ni reservas; evitando elevar este tipo de solicitudes por resultar improcedentes.

F. En el anexo "D" Cuadro de causales que clasifican como "No apto" para el ingreso al Sistema Educativo Militar; párrafo VII, Inciso "B" ".

“Los padecimientos de cualquier etiología que afecten cualquiera de los elementos del sistema Inmunológico de defensa, aún cuando se encuentren controlados después de tratamiento”.

Por lo anteriormente expuesto, no es posible llevar a cabo su cambio de adscripción a un Escalón-Sanitario de este servicio, con el fin, de que se encuentra en posibilidades de participar en una especialidad médica en la Escuela Militar de Graduados de Sanidad, toda vez que se encuentra certificado con trastornos funcionales de menos del 20%, diagnosticado y confirmado por el servicio de Infectología del Hospital Central Militar (Lomas de Sotelo, Cd, Méx).

93. En forma provisional se puede señalar que con este oficio se le hizo saber al quejoso, en los mismos términos que están contemplados en la Convocatoria de Admisión para la Escuela Militar de Graduados de Sanidad 2023, que es necesario hacerle una prueba de anticuerpos ANTI-VIH, que es motivo de exclusión resultar No apto en el examen médico y que la condición de No apto, según los términos de la Convocatoria es estar en curso de una causal como lo son los padecimientos de cualquier etiología que afecten cualquiera de los elementos del sistema Inmunológico de defensa .

94. A lo anterior, en el oficio reclamado se agregó que el quejoso ya estaba certificado con trastornos funcionales de menos del 20% (veinte por ciento), diagnosticado y confirmado por el servicio de Infectología del Hospital Central Militar; es decir, está en una de las causales a que se refiere el artículo 226 bis de la LISSFAM.

95. Vistas estas pruebas, se examina la constitucionalidad de dicho precepto.

96. En los conceptos de violación primero y segundo la parte quejosa hace valer lo siguiente:

El principio de igualdad y no discriminación implica que las autoridades no traten de manera diferente a los individuos en la misma situación jurídica, en ese sentido, la norma que prevé un trato desigual será inconstitucional cuando arbitrariamente discrimina entre situaciones jurídicas objetivamente iguales y no distinga de la misma de forma situaciones discrepantes o carezca de razonabilidad, por lo que los artículos 109 y 140 fracción IX del Reglamento de la Ley del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, el artículo 226 Bis, inciso 19 de la Ley del instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, en relación con los artículos 30 y 42 del Reglamento de la Ley de Ascensos y Recompensas del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos y la Convocatoria de Admisión para la Escuela Militar de Graduados de Sanidad “2023”, contravienen dicho derecho.

Los procesos de selección para ingresar a los cursos impartidos por la Escuela Militar contempla, por un lado, que sólo serán captados los aspirantes que cuenten con las mejores condiciones de salud. Por el otro, señala que podrán ser dados de baja quienes sean aceptados si padecen alguna enfermedad de las señaladas en la norma militar relativa a la seguridad social. Además, contempla la infección por el VIH, como un padecimiento que amerita cambio de arma o servicio a petición de un consejo médico por producir trastornos funcionales de menos del veinte por ciento. Sobre los ascensos obtenidos por concurso de selección establecen que estos dependen, entre otros aspectos, de la buena salud del militar y no acreditar este aspecto resulta en una de las causas de exclusión para participar en promociones.

Los artículos 1o., y 4o., de la CPEUM reconocen el derecho a la protección de la salud y prohíben toda discriminación motivada, por, entre otras, las condiciones de salud de una persona. Por tanto, resulta discriminatorio y en consecuencia inconstitucional la porción normativa impugnada, con motivo de la distinción a elementos de las fuerzas armadas mexicanas como no aptos para obtener un ascenso en la jerarquía militar con base en el criterio de que no gozan de buena salud.

En el ámbito castrense es posible advertir la exigencia de determinadas condiciones, aptitudes físicas y mentales para la permanencia de los militares dentro de la institución en función del principio de protección y salvaguarda del Ejército. Sin embargo, a la luz del principio de igualdad no es posible permitir toda diferenciación desproporcional, injustificada o arbitraria, lo que es aplicable incluso a la legislación emitida para regular las fuerzas armadas.

En el caso concreto, la diferenciación legal pretende perseguir una finalidad constitucionalmente legítima que se traduce en garantizar la eficacia de las fuerzas armadas, así como la protección de la integridad de sus miembros y de terceras personas, pero el VIH constituye una enfermedad controlable que no implica que las personas que lo padecen no puedan participar en concurso de selección por el hecho de no contar con buena salud.

Así, la medida es desproporcional, pues resulta innecesaria para alcanzar la finalidad legítima perseguida, en razón de que existen alternativas para limitar en menor grado los derechos de igualdad y no discriminación.

El diagnóstico positivo de una enfermedad no conduce invariablemente a su imposibilidad para aspirar a una especialidad a través de un concurso de selección, en tanto que puede estar apto para sus funciones en caso de que apenas comience el padecimiento o si ha sido clínicamente controlado de manera oportuna, en ese sentido, no es la falta de salud, lo que faculta al empleador para impedir al aspirante, sino la incapacidad para poder llevar a cabo las tareas encomendadas.

Por tanto, la exclusión automática del derecho a participar en concursos de selección para participar en promociones y convocatorias para aspirar a un curso de una especialidad médico militar, por no acreditar buena salud debido al padecimiento de mérito, resulta contraria a los principios de igualdad y de no discriminación.

Segundo. Los actos reclamados transgreden el derecho de humano de igualdad y no discriminación en relación con el derecho humano a la educación superior y educación militar previstos en los artículos 1 y 3 fracción X de la CPEUM.

Ante la prohibición para participar en los concursos para estudiar una especialidad, se impide al quejoso ejercitar el derecho humano de educación superior y de educación militar, los cuales incluyen la igualdad y no discriminación como parámetro para garantizar y respetar el derecho a la educación.

Además, tal determinación también resulta contraria a diversa jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que establece en relación con del derecho a la educación de las personas que conviven con VIH/SIDA: i) el alcance del derecho a la educación; ii) el derecho a la permanencia en el sistema educativo, el derecho a no ser discriminado; iii) su derecho a disponer de información oportuna y libre de prejuicios sobre el VIH/SIDA; iv) la prohibición de impedir su acceso a centros educativos; v) el derecho a que la educación promueva su inclusión y no discriminación dentro del entorno social.

97. Estos argumentos examinados en su conjunto, en términos del artículo 76 de la Ley de Amparo, resultan infundados por cuanto hace al artículo 226 bis de la LISSFAM.

98. Esta afirmación encuentra sustento en la resolución el amparo en revisión 1042/2017 resuelto por esta Segunda Sala de la SCJN, correspondiente al día treinta y uno de enero de dos mil dieciocho , pues en este precedente se negó el amparo respecto del artículo 226 Bis, inciso 14, de la LISSFAM.

99. Así pues, atendiendo a lo sustancial de ese precedente, se puede concluir que el artículo 226 bis, inciso 19, de la LISSFAM no es inconstitucional , porque solo describe un padecimiento que por producir trastornos funcionales de menos del 20% (veinte por ciento) ameritan cambio de arma o servicio, inclusive, la norma es cuidadosa al establecer que en todos los casos en que sea médicamente posible, se deberá ajustar el control y tratamiento médico a las actividades específicas del militar, sin afectar al servicio y sin ningún tipo de discriminación.

100. Lo anterior debe interpretarse en el sentido de que las autoridades militares deben procurar hasta el límite posible que el militar con ese padecimiento continúe desempeñando sus actividades específicas, tan es así, que lo que debe ajustar primeramente es el control y tratamiento médico.

101. De manera que solo en caso de no ser medicamente posible que el militar continúe en su actividad, puede ser reubicado, lo cual es una alternativa (reubicación del afectado) que ha sido considerada acorde a la CPEUM y admitida, en consecuencia, por la Segunda Sala, según puede apreciarse del siguiente criterio:

Registro: 175950

Época: Novena Época

Instancia: Segunda Sala

Tipo de Tesis: Jurisprudencia

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

Tomo: XXIII, Febrero de 2006

Materia(s): Administrativa

Tesis: 2a./J. 2/2006

Página: 660

EJÉRCITO Y FUERZA AÉREA MEXICANOS. PROCEDE CONCEDER LA SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO PROMOVIDO CONTRA LA DECLARATORIA DE PROCEDENCIA DE RETIRO POR ENFERMEDAD DE SUS MIEMBROS (INICIO DEL PROCEDIMIENTO DE BAJA). De conformidad con lo previsto en los artículos 124, fracción II y 138 de la Ley de Amparo, procede otorgar la suspensión del citado acto reclamado, para el único efecto de que el militar quejoso continúe prestando sus servicios como miembro activo del Ejército Mexicano, percibiendo los haberes correspondientes y la atención médica que requieren él y su familia, incluyendo medicamentos, consultas, hospitalización y todo lo que resulte necesario para su tratamiento médico, en el entendido de que el procedimiento de retiro respectivo deberá continuar hasta el dictado de la resolución correspondiente y sin perjuicio de que los mandos militares competentes lo reubiquen acorde a su estado de salud.

102. Por tanto, el artículo 226 bis, inciso 19, de la LISSFAM no es inconstitucional.

103. En todo caso, lo que resulta inconstitucional es utilizar este precepto como fundamento para realizar cambio de arma o servicio sin ningún tipo de parámetro objetivo, en este caso sin observar el control y tratamiento médico, lo cual constituye un problema de aplicación de la norma.

104. Por estos motivos, el artículo que nos ocupa tampoco transgrede el derecho a la libertad de trabajo, porque como se explicó las autoridades militares deben procurar hasta el límite posible que el militar con ese padecimiento continúe desempeñando sus actividades específicas, tan es así, que lo que debe ajustar primeramente es el control y tratamiento médico.

105. De manera que, solo en caso de no ser medicamente posible que el militar continúe en su actividad, puede ser reubicado. Lo cual no puede considerar que trastoque el referido derecho humano, pues el militar está en la posibilidad de continuar sus actividades.

106. Al haberse agotado el examen de la procedencia del juicio y sobre la constitucionalidad del artículo 226 bis, inciso 19, de la LISSFAM, es necesario resolver el resto de la controversia.

107. En el caso se aduce un aspecto de discriminación por motivos de salud para tener acceso a una convocatoria para estudiar en los planteles militares.