QUEJA 87/2019. 3 DE ABRIL DE 2019. UNANIMIDAD DE VOTOS. PONENTE: JOSÉ MARTÍN HERNÁNDEZ SIMENTAL. SECRETARIO: ARTURO PEDROZA ROMERO.

"Las normas generales, actos u omisiones del Instituto Federal de Telecomunicaciones y de la Comisión Federal de Competencia Económica, no serán objeto de suspensión. Solamente en los casos en que la Comisión Federal de Competencia Económica imponga multas o la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones, éstas se ejecutarán hasta que se resuelva el juicio de amparo que, en su caso, se promueva."

"Artículo 129. Se considerará, entre otros casos, que se siguen perjuicios al interés social o se contravienen disposiciones de orden público, cuando, de concederse la suspensión:

"...

"VIII. Se afecten intereses de menores o incapaces o se les pueda causar trastorno emocional o psíquico.

"El órgano jurisdiccional de amparo excepcionalmente podrá conceder la suspensión, aun cuando se trate de los casos previstos en este artículo, si a su juicio con la negativa de la medida suspensional pueda causarse mayor afectación al interés social."

La primera de las normas citadas prevé la suspensión del acto reclamado en la vía incidental, cuando la solicite el agraviado y no se siga perjuicio al interés social, ni se contravengan disposiciones de orden público.

La segunda establece diversos supuestos legales en los cuales debe considerarse que se sigue perjuicio al interés social o se contravienen disposiciones de orden público con la concesión de la suspensión.

Del último párrafo del artículo 129 se advierte, significativamente, la posibilidad excepcional de que, en determinados casos, aun adecuándose el acto a suspender en uno de los supuestos en que el legislador consideró que otorgar la suspensión sería contrario al interés social, el Juez podrá concederla, si su negativa redunda en una afectación mayor al interés social; empero, dicha porción normativa no involucra la afectación al interés individual del quejoso, ni refiere una ponderación entre éste o el buen derecho del particular y un interés social, por el contrario, enfatiza que lo que se busca salvaguardar son bienes jurídicos de índole colectivo y que, en todo caso, lo que pretende evitarse con el otorgamiento excepcional de la suspensión es el perjuicio a ese conjunto de bienes e intereses que integran la noción de orden público e interés social, más allá del resultado que la ejecución del acto tenga en cuanto a los intereses del particular, en consideración de lo cual, cabe sostener que, aunque esa última parte del numeral 129 abre la posibilidad de que el Juez ejerza su discrecionalidad, incluso respecto de los supuestos previstos en ese precepto, no involucra una ponderación ordinaria entre el interés del particular o su buen derecho aparente y el interés social, sino que se trata de una ponderación reforzada, encaminada a determinar los efectos que suspender el acto o permitir su ejecución, tendría en cuanto a intereses generales o colectivos o bienes jurídicos de la misma dimensión, integrados a la noción de orden público, en congruencia con el parámetro de ponderación efectuado por el legislador, al expedir el precepto referido, bajo la premisa de evitar el dictado de resoluciones que lastimen la sensibilidad social.

De donde resulta claro que dicha excepción se estableció con el propósito de salvaguardar, a favor de sus titulares, entre otras, las garantías sociales tuteladas por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, lo cual obedece a un interés público nacional consistente en no hacer nugatorias esas prerrogativas que les otorga la Carta Magna.

El principio de apariencia del buen derecho es un elemento que permite apuntar una credibilidad objetiva y seria que descarte una pretensión manifiestamente infundada, temeraria o cuestionable, lo que se logra a través de un conocimiento periférico, dirigido a alcanzar una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso.

El análisis que debe realizarse con base en dicho principio no prejuzga sobre la certeza del derecho, es decir, sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los actos reclamados, ya que esto sólo puede resolverse en la sentencia de amparo, con base en un procedimiento más amplio y con mayor información, teniendo en cuenta siempre que la determinación tomada en relación con la suspensión no debe influir en la sentencia de fondo, toda vez que aquélla sólo tiene el carácter de provisional y se funda en meras hipótesis, y no en la certeza de la existencia de las pretensiones.

En ese sentido, el principio de la apariencia del buen derecho es un elemento que incide sobre los requisitos de procedencia de la medida cautelar, pues se establece que para el otorgamiento de la suspensión es factible hacer una apreciación de carácter provisional de la inconstitucionalidad del acto reclamado, sin que dejen de observarse los requisitos de procedencia contenidos en el artículo 128 de la Ley de Amparo.

Es decir, el principio de la apariencia del buen derecho es un elemento que debe tomar en consideración el juzgador sólo para el otorgamiento de la suspensión, sin soslayar los requisitos de procedencia de la medida cautelar previstos en el artículo 128 de la Ley de Amparo. Por tanto, la verosimilitud del derecho es un presupuesto que condiciona la admisibilidad de la medida y apunta a una credibilidad objetiva y seria, que descarta una pretensión manifiestamente infundada, temeraria o muy cuestionable. Lo cual se justifica en razón de que las medidas cautelares, más que destinarse a hacer justicia, se dirigen a dar tiempo a ésta para cumplir eficazmente su objetivo.

Con relación al tema, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado que únicamente para el otorgamiento de la suspensión debe ponderarse de manera simultánea el principio de la apariencia del buen derecho con el perjuicio al interés social o al orden público.(4)

Lo anterior se justifica con el contenido del artículo 107, fracción X, primer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que exige como requisito analizar la naturaleza de la violación alegada –con la reforma del seis de junio de dos mil, se exige analizar la apariencia del buen derecho y el interés social–. Lo cual significa que el juzgador debe sopesar la naturaleza de la violación con el perjuicio al agraviado y a los terceros, si los hay, y con el interés social; por ello, las decisiones que se tomen dependerán del examen comparativo de dichos elementos, pues el análisis de la naturaleza de la violación alegada implica el de sus características, importancia, gravedad y, sobre todo, su trascendencia social.

En consecuencia, el principio de la apariencia del buen derecho es un elemento que debe tomar en consideración el juzgador al momento de otorgar la suspensión, sin que deje de observar los requisitos del artículo 128 de la Ley de Amparo, por lo que debe ponderar, simultáneamente, el principio de la apariencia del buen derecho con el perjuicio al interés social u orden público, para determinar su procedencia.

Además, es de destacar que el estudio que debe realizarse, atendiendo a la naturaleza del acto reclamado, no se limita a considerar la aparente inconstitucionalidad o constitucionalidad del acto controvertido, sino que conlleva, inclusive, valorar si dicho acto que constituye en sí la violación alegada, se proyecta sobre un derecho incorporado en la esfera jurídica del quejoso; es decir, si con la solicitud de la suspensión se pretende preservar una prerrogativa de este último o, más bien, incorporar o constituir, a través de esa medida cautelar, un derecho cuyo ejercicio legalmente no se encontraba conferido al quejoso.

Ante tal exigencia constitucional, al resolver sobre la suspensión debe corroborarse la existencia del derecho cuya preservación se pretende obtener a través de la suspensión del acto reclamado, ya que siendo el objeto de esta medida cautelar conservar derechos y no constituir prerrogativas a favor de los gobernados, el presupuesto lógico del cual debe partir el análisis de procedencia de la suspensión debe ser, precisamente, el fehaciente acreditamiento de que el derecho afectado por el acto que se reclama, se ubica dentro de la esfera jurídica del quejoso pues, de lo contrario, de no constar tal circunstancia, la medida cautelar tendría por efecto constituir el derecho cuya tutela se pretende.

Dicho en otras palabras, tomar en cuenta la naturaleza del acto reclamado en términos del artículo 107, fracción X, constitucional implica –inclusive– verificar si la prerrogativa cuya existencia se busca preservar mediante el otorgamiento de la suspensión se encuentra inserta en el patrimonio jurídico del quejoso.

Por otra parte, una vez verificado que el quejoso goza del derecho que pretende preservar a través de la suspensión del acto reclamado, será factible entonces analizar si el otorgamiento de la suspensión causaría perjuicio al interés social o contravendría disposiciones de orden público.

Ahora, respecto a la determinación de las acepciones de "orden público" e "interés social", cabe mencionar que éstas se perfilan como conceptos jurídicos indeterminados, de imposible definición unívoca, cuyo contenido sólo puede ser delineado por las circunstancias de modo, tiempo y lugar prevalecientes en el momento en que se realice la valoración.

En todo caso, para darles significado, el juzgador debe tener presentes las condiciones esenciales para el desarrollo armónico de una comunidad; es decir, las reglas mínimas de convivencia social, a modo de evitar que con la suspensión se causen perjuicios mayores que los que se pretende evitar con esta institución, en el entendido de que la decisión a tomar, en cada caso concreto, no puede descansar en meras apreciaciones subjetivas del juzgador, sino en elementos objetivos que traduzcan las preocupaciones fundamentales de una sociedad.

En efecto, al delimitar tales conceptos se deben observar las circunstancias especiales del caso, para así explicar –de manera fundada y motivada– si el orden público o el interés social pueden verse afectados por la concesión de la medida cautelar.

Una vez establecido lo anterior, corresponde a este tribunal determinar si, en el caso concreto, existe verosimilitud del derecho cuya vulneración aducen las partes y, posteriormente, si en un estudio preliminar puede anticiparse la inconstitucionalidad de los actos reclamados para, finalmente, establecer si –de ser procedente la medida– se causan perjuicios mayores a la comunidad con el otorgamiento de la suspensión, que los que se pretenden evitar con la misma.

Para poder determinar si, en el caso particular, la quejosa cuenta con un derecho incorporado a su esfera jurídica, susceptible de ser protegido a través de esta medida cautelar y, de ser el caso, si el acto reclamado vulnera el mismo (aun en un análisis preliminar) resulta necesario desarrollar diferentes tópicos de interés: