SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0386/2006-R

Por memorial presentado el 20 de julio de 2005, cursante de fs. 217 a 226 de obrados, las recurrentes expresan que el 31 de marzo de 2004, el funcionario policial Abidón Israel Espinoza Palma emitió un informe dirigido a la Coordinadora de la Fiscalía de Sustancias Controladas, asegurando tener información proporcionada por la Unidad de Investigaciones Financieras, dependiente de la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras, que Viviana Arismendy Roca a través de su madre y tutora Martha Roca Justiniano realizó operaciones inusuales y sospechosas desde el año 2001, presumiendo que los dineros provenían del narcotráfico, ya que su padre Eduardo Arismendy Echavarría fue sentenciado por delitos de narcotráfico en Sao Pablo Brasil. Frente a ello, el 1 de abril de 2004 se asignó el caso al Fiscal -ahora recurrido- Álvaro Vicente La Torre Zurita, quien por requerimiento de 4 del mismo mes y año dio aviso al Juez de Instrucción de turno en lo Penal sobe el inicio de la investigación contra Viviana Arismendy Roca, por la supuesta comisión del delito de legitimación de ganancias ilícitas, ingresando la comunicación a la Corte Superior, el 8 de abril, que fue providenciada por el Juez de Instrucción correcurrido el 9 del mismo mes.

Afirman que en el cuaderno procesal no existe denuncia; sin embargo, el Fiscal recurrido amparándose en la supuesta existencia de una investigación financiera, que a esa fecha no había sido ordenada por el Ministerio Público toda vez que el Fiscal recurrido recién ordenó a la Unidad mencionada se realice la investigación mediante requerimiento de 12 de julio de 2004 y, no obstante corresponderles en derecho realizar el control de la prueba que se incorpore al proceso, el Fiscal recurrido no les hizo conocer el requerimiento ni el informe de la Unidad de Investigaciones Financieras de 2 de febrero de 2005 y fue en la audiencia de medidas cautelares verificada el 15 de abril de 2005 que se enteraron del contenido del informe, el cual está plagado de errores y falsedades sobre los movimientos de cuentas y las personas que los realizaron como quedó demostrado a través del informe aclaratorio de 20 de abril de 2005, presentado por la misma Unidad al Fiscal recurrido, en el que se realizaron las aclaraciones correspondientes en sentido de que no se tenía certeza de quien fue el depositante. De cualquier modo si hubieran tenido la oportunidad de conocer el informe antes del inicio de la investigación y de la imputación formal lo habrían podido impugnar haciendo notar las fallas y errores, omisión que les ha puesto en evidente indefensión.

En síntesis, los dos informes de la Unidad de Investigaciones Financieras no existían al momento del inicio de la investigación, siendo en consecuencia falsa la base para su iniciación cuando el art. 185 Ter del Código penal (CP) exige que el proceso se inicie previa denuncia de la Unidad, lo que significa que si el Fiscal recurrido si hubiese tenido la intención de promover la acción penal en sujeción a la ley debió disponer que el investigador Abidon Israel Espinoza Palma, previo a su informe, reciba la denuncia de la Unidad de Investigaciones Financieras y exija a la misma la presentación de los informes relacionados con la investigación, pues no es posible iniciar una investigación penal con presupuestos falsos y al margen de la ley. A lo señalado se suma el hecho de que la referida autoridad tampoco presentó la sentencia condenatoria ejecutoriada contra Eduardo Arismendy Echavarría, lo que se intentó subsanar presentando fotocopias simples de la sentencia de primer grado sin traducir, aspecto observado de su parte en la audiencia de medidas cautelares.

Los actos ilegales cometidos por el Fiscal desde el inicio de la investigación hasta la imputación formal  merecieron de su parte la formulación de la excepción de falta de acción, fundamentada en el escrito de 18 de abril de 2005, que fue rechazada por Auto, de 5 de mayo de 2005, por el correcurrido Juez Sexto de Instrucción en lo Penal, quien interpretando incorrectamente el alcance de la previsión contenida en los arts. 308 inc. 3) y 312 del Código de procedimiento penal (CPP) arguyó que el Fiscal tenia plenas facultades y competencias para iniciar y proseguir la indicada acción, siendo que de su parte no cuestionaron en ningún momento las facultades ni la competencia del Fiscal previstas por Ley, sino su accionar en el presente caso por cuanto promovió una acción penal ilegal, sin cumplir los presupuestos de hecho ni las formalidades prescritas por el ordenamiento jurídico. Contra el Auto señalado plantearon recurso de apelación, el cual no obstante los fundamentos que contiene fue rechazado mediante Auto de Vista, de 9 de junio de 2005, pronunciado por los vocales de la Sala Penal Segunda de la Corte Superior, también correcurridos con el mismo criterio errado del a quo. Consecuentemente ni el Juez cautelar ni el Tribunal de Apelación, en sus respectivos fallos, repararon la lesión  a sus derechos sino más bien los convalidaron ilegalmente.