SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0748/2006-R

III.2.    Esclarecido este aspecto e ingresando al estudio del caso que motiva la     interposición de esta acción tutelar, de los antecedentes que informan el caso          se tiene establecido que el recurrente fue designado en el cargo de Técnico     Superior (Procurador), en el área de la Dirección Jurídica Departamental de la   Prefectura del departamento de Oruro, por memorando A.RR.HH 1-    368/02 de 2 de septiembre para luego en 5 de diciembre de 2003, ser transferido al cargo de Técnico Superior, en el área de Licitaciones y    contrataciones y estando prestando servicios        solicitó el uso y goce de su          vacación, tal cual se evidencia por las notas de 27 de octubre de 2003 y 6           de julio de 2005, dirigidas a sus superiores jerárquicos, así como al área de      recursos humanos sin recibir respuesta, para luego en 6 de julio de 2005, mediante memorando A.RR.HH 2-038/2005, agradecer sus servicios; presentando       posteriormente ante el Prefecto del Departamento, ahora autoridad recurrida, dos memoriales de 22 de julio y 2 de septiembre de 2005, señalando que solicitó anteriormente ante sus superiores jerárquicos la concesión del uso de sus vacaciones, sin haber recibido respuesta alguna, pidiendo sea reconsiderado, sin que tampoco en obrados conste contestación alguna.

          Por su parte, sobre el mismo derecho, la citada Ley en sus arts. 49 y 50, al margen de establecer los días de vacación de acuerdo a una escala en relación a la antigüedad, deja expresamente previsto que la vacación no es susceptible de compensación pecuniaria y que debe ser obligatoriamente utilizada por los funcionarios, no estando permitida la acumulación de vacaciones por más de dos gestiones consecutivas. Sin embargo, si bien es evidente que por previsión expresa del art. 50 del EFP, no es posible que la vacación sea susceptible de compensación pecuniaria, también es cierto, que el empleador debe cumplir programando y concediendo la vacación anual a favor del servidor y más aún si este lo pidió reiteradamente y en el caso, de que este descanso no se concretice por causas ajenas o no atribuibles al empleado, sobreviniendo el retiro del mismo, se tiene la obligación de efectuar una compensación pecuniaria.

Así el entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 1869/2004-R, de 6 de diciembre, ha puntualizado lo siguiente: “si bien es evidente, que por previsión expresa del art. 50 del EFP, no es posible que la vacación sea susceptible de compensación pecuniaria, también es cierto, que cuando dicho precepto legal establece que el derecho al descanso debe ser obligatoriamente utilizado, en el ámbito de su cumplimiento, incluye al empleador en lo concerniente a la concesión de la vacación anual a favor del servidor. Por consiguiente, cuando la entidad empleadora no otorgó a sus servidores la posibilidad de hacer uso oportunamente de su derecho a las vacaciones y sobrevino el proceso de disolución y consiguiente retiro o exigencia de renuncia a los trabajadores, tal como aconteció en este caso, ante la imposibilidad de reincorporarlos a sus cargos, tiene la obligación de tomar las previsiones necesarias, orientadas a destinar recursos para el pago de obligaciones pendientes, entre ellas, la compensación pecuniaria por las vacaciones no otorgadas a los trabajadores o en su defecto, ante la decisión de disolver la empresa, las autoridades responsables de la misma, tenían la obligación de disponer que todos aquellos funcionarios que debían ser retirados de sus cargos, gozaran previamente, de su derecho irrenunciable a las vacaciones, tal como el propio Superintendente General del Servicio Civil, manifestó en la nota: SSC/IRJ-0806/2004 de 19 de julio último, dirigida a la autoridad demandada; que al no haber acontecido esta situación, corresponde su compensación, en razón de que si bien, el derecho a la vacación debe ser ejercitado y no es compensable en dinero por disposición del art. 50 del EFP; empero, tal normativa sólo es aplicable cuando la omisión de ese ejercicio es imputable o atribuible al servidor público; un razonamiento contrario, implicaría, desconocer derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado, a favor de todo trabajador que por su naturaleza son irrenunciables.

Sobre el particular, el tratadista Guillermo Cabanellas (Tratado de Derecho Laboral - 1998, Tomo II, Volumen 2, Págs. 494 a 495), señala “Es norma establecida en la legislación positiva iberoamericana, que las vacaciones no son compensables en dinero. No se trata de aceptar la posibilidad de que el patrono compense en dinero las vacaciones de acuerdo con el trabajador, sino el caso de que el trabajador no haya tenido vacaciones en la oportunidad que le correspondía, y por lo tanto debe establecerse la compensación por un beneficio establecido en la Ley que le ha sido negado por el patrono o empresario”.