SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0872/2006-R

Por otra parte, el art. 403 inc. 6) del CPP, establece claramente  los casos en los que procede la apelación incidental disponiendo que es admisible la apelación de la resolución que declare extinguida la acción penal, no es menos  evidente que ese mandato se entiende que únicamente es posible cuando  dicha resolución ha sido dictada por un tribunal inferior al de apelación,  entendiéndose que si el incidente que solicita la extinción de la acción penal  es planteado en segunda instancia ante un tribunal superior, no es posible intentar la apelación incidental, lo que no significa que se estuviera vulnerando el derecho a recurrir, toda vez que este derecho solamente se puede ejercitar en los casos que la ley ha previsto expresamente como manda el art.  394 del CPP,  que dice que las resoluciones judiciales serán recurribles en los casos expresamente establecidos por el Código de Procedimiento Penal. De dicho entendimiento se tiene que el derecho a recurrir dependerá de la instancia judicial en la que se plantea  la solicitud de extinción de la acción penal,  un sentido  contrario   generaría un desfase procedimental en la administración de justicia ordinaria. Por tanto el Tribunal recurrido al manifestar que en esa instancia  no es posible  interponer el recurso incidental de apelación  contra la resolución que rechaza la solicitud de extinción de la acción penal, ha realizado una adecuada interpretación de las normas vigentes al respecto, en vista a que dicha  Resolución fue dictada por un Tribunal de Segunda instancia”(sic).

La jurisprudencia glosada, si bien se refiere al recurso de apelación incidental previsto en el Código de Procedimiento Penal Vigente; empero, también es aplicable a las causas  sometidas al anterior Código procesal de la materia, por cuanto, este Código tampoco contempla la posibilidad de apelar de una Resolución de extinción, pronunciada por la Corte de apelación o Superior; en el caso que se examina, se tiene que la Sala Penal Segunda -ahora recurrida- por Resolución 22/2005, de 23 de marzo, declaró extinguida la acción penal a solicitud de Hilda Norma Alarcón Mújica; resolución contra la que Galo Alfredo Delgado Mendoza -ahora recurrente- interpuso recurso de apelación, el mismo que fue negado por la Sala recurrida, con el fundamento de que dicho fallo no admite recurso alguno al haber sido pronunciado por un Tribunal de alzada.