Sentencia: 1020/2010-R de 23 de agosto

VOTO DISIDENTE

Sucre, 19 de octubre de 2010

Sentencia:                      1020/2010-R de 23 de agosto

                   Expediente:                   2007-16310-33-RAC

                   Materia:                         Recurso de amparo constitucional

Partes:                         Jimena LLaveta Herrera contra Teresa Severichz de Alessandri y Zenobio Calizaya Velásquez, Vocales de la Sala Penal Primera de la Corte Superior y Germán López Moya, Juez de Ejecución Penal, todos del Distrito Judicial de Oruro

Distrito:                         Oruro

Magistrado:                  Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés

Dentro del plazo previsto en el art. 47.II de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), el suscrito Magistrado, expresa su disidencia con relación a la SC 1020/2010-R de 23 de agosto, de acuerdo a los siguientes argumentos:

I. La privación de libertad y las condiciones para su restricción

La Constitución Política del Estado vigente en el art. 23.I (CPE) reconoce el derecho a la libertad física o personal, al señalar que “Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal. La libertad personal sólo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales”.

El parágrafo III de dicha norma sostiene que “Nadie podrá ser detenido, aprehendido o privado de su libertad, salvo  en los casos y según las formas establecidas por la ley.  La ejecución del mandamiento requerirá  que éste emane de autoridad competente y que sea intimado por escrito”.

Por su parte, los pactos internacionales sobre derechos humanos, que forman parte del bloque de constitucionalidad (art. 410 de la CPE), señalan que el derecho a la libertad física sólo puede ser restringido por las causas establecidas por ley.  Así, el art. 7.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”; norma que se encuentra con similar texto en el art. 10.1 del Pacto internacional sobre Derechos  Humanos.

Dichas normas establecen, entonces una garantía procesal (debe existir una ley formal) y material (los supuestos de detención deben estar previstos en la ley) para la privación de libertad.  A contrario sensu, cuando la norma  establece los casos en que procede la libertad -que fue inicialmente restringida legalmente- o la modificación del régimen de cumplimiento de la pena, o la adopción de otras medidas menos gravosas, una vez cumplidos los requisitos se debe dar inmediato cumplimiento a la norma, con la finalidad de no restringir la libertad indebidamente.

II. La pena privativa de libertad y su legitimación constitucional

Sobre el concepto de pena y su finalidad se han elaborado diferentes teorías, y en definitiva no existe unanimidad en torno a ese tema.  Así, para las teorías absolutas de la pena, ésta es considerada un fin en sí mismo, en tanto que para las relativas, la pena está vinculada a necesidades de carácter social y, por tanto, tiene una función: preventiva general, positiva o negativa, y preventiva especial. Actualmente, se intenta dar una concepción mixta a la pena, señalando que ésta cumpliría diferentes funciones en los distintos momentos de su “vida”.

La teoría absoluta de la pena, sostiene que ésta no se encuentra informada por criterios de utilidad social, y es una retribución por el delito cometido (punir, quia peccatuim es).  Para  Kant,  una vez que se ha establecido que el delincuente es merecedor de castigo, debe ser sancionado sin tomar en cuenta ponderaciones de prudencia;  el merecimiento de la pena se encuentra asociado a la infracción de la ley, en consecuencia, debe ser impuesta “por imperativos de la razón, aunque su ejecución no sea necesaria para la convivencia social” (Cit. Percy García Cavero, “Acerca de la función de la pena”, en XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano, I Nacional de Derecho Penal y criminología, Guayaquil, 25, 26, 27 y 28 de octubre de 2005, Lima,  Universidad de Guayaquil, Ara, 2005, p. 76).

Para Hegel, el delito es la negación del derecho, que debe ser restablecido con la pena: La pena, entonces, es una negación del delito y por ende, es la afirmación del derecho.  La voluntad del autor, así, es negada por la imposición de la pena, afirmándose la racionalidad general del sistema jurídico, con independencia  de las consecuencias empíricas que produzca la imposición de la pena. 

Las teorías relativas de la pena sostienen que ésta debe cumplir necesariamente una función social, en la medida en que la existencia del Derecho Penal depende de la existencia de la sociedad y, por tanto, la necesidad de penar sólo puede determinarse si se atiende a los requerimientos de un sistema social concreto, evitando la comisión futura de delitos:  punitur, ne peccetur.

Ya Grocio sostenía, a momento de argumentar sobre la justicia de la pena, que la naturaleza permite la imposición de un mal a quien ha cometido un mal, sin embargo, es necesario un fin legitimador para proteger la armonía fraternal de todos los seres humanos y tratar a otro con males (Günther Jakobs, “La pena estatal; significado y finalidad”, en XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano, I Nacional de Derecho Penal y criminología, Guayaquil, 25, 26, 27 y 28 de octubre de 2005, Lima, Universidad de Guayaquil,  Ara, p. 15).

Las teorías relativas de la pena, fueron tomando cuerpo en los teóricos de la Ilustración.  Para Hobbes, se debían omitir las penas inútiles y prohibir el castigo con otra intención que no fuera la mejora del autor o la dirección de otras personas; para Pufendorf, las normas debían imponer el orden por medio del temor a la pena, y para Beccaria, la pena debía consistir en un mal que prime sobre el provecho del delito (Ibid., p. 15). La idea central de estas teorías es buscar un fin legitimante a la pena,  en la medida en que el carácter retributivo de ésta, si bien puede ser justo, no se condice con los “dictados de la recta razón” (Grocio), ni con las reglas de prudencia (Hobbes).

Dentro de las teorías relativas de la pena, se encuentra la teoría de la prevención general, según la cual, la pena se dirige a los ciudadanos que no han delinquido, con la finalidad que se motiven por las normas del derecho penal y no cometan hechos delictivos; existiendo dos variantes de esta teoría: la prevención general negativa y la prevención general positiva. De acuerdo a la primera, la pena es un mecanismo de intimidación a los ciudadanos, pues a través de ella éstos se motivan a no lesionar los bienes jurídicos protegidos. De acuerdo a la doctrina, la motivación mediante la intimidación puede verificarse en la norma penal y en la ejecución de la pena: De acuerdo a Feuerbach la pena se constituye en medio de inhibición psicológica para que las personas se abstengan de cometer un hecho delictivo, y conforme a Bentham, la disuasión de la pena debe ser observada durante su ejecución, lo que implica una instrumentalización de la persona para la consecución de fines estatales, la persona así, queda convertida en un medio para evitar la consumación de futuros delitos.

También dentro de las teorías relativas de la pena se encuentra la prevención general positiva.  Welzel señalaba que dicha función debía ser entendida como “la verificación del derecho como orden ético” y sólo en forma secundaria se constituía en intimidación (Hans Welzel, Derecho penal alemán, Parte General,  trad.  Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1987, p. 327).  De acuerdo a  la concepción de Welzel, la pena fortalece los valores éticos del Derecho y protege los bienes jurídicos, que vendría a ser la tarea del Derecho Penal.

Actualmente, dentro de la función preventiva general positiva, ha aparecido el planteamiento de Günther Jakobs, -aunque muchos autores prefieran hablar de una “función de reestabilización de la pena” (Percy García Cavero op. cit., p.  85)- según el cual la pena tiene la función de mantener la identidad normativa de la sociedad: refuerza la confianza en el sistema social en general y en el sistema penal en particular.

Dentro de las teorías relativas de la pena, se encuentra la prevención especial, y de acuerdo a ésta el fin de la pena es evitar que quien ha delinquido lo vuelva a hacer, a través de su corrección, rehabilitación, readaptación, etc. En rigor, es una teoría de la ejecución de la pena, pues es en esta etapa donde se aplican todos los medios correctivos para asegurar la “readaptación” del delincuente.

Grandes han sido las críticas a la función preventiva especial de la pena, particularmente el hecho de que se quiera resocializar al delincuente desde una institución cerrada y que se le quiera imponer un determinado esquema de valores, que vulneraría el ámbito del libre desarrollo de la personalidad. En ese sentido, actualmente ya no se hace referencia a las “teorías re” (rehabilitación, reeducación, reinserción, etc.) como las denominó críticamente Zaffaronni, sino a la educación, habilitación e inserción de los condenados en la sociedad, haciendo énfasis no en los defectos en la formación, educación o adaptación de quienes se encuentran privados de libertad, sino en la necesidad de otorgarles instrumentos dentro de los establecimientos penitenciarios que les permitan disminuir su vulnerabilidad al sistema penal una vez que estén en libertad.

Y es que en definitiva, como sostiene Zaffaroni, más allá de los fines que se quiera otorgar a la pena, a partir de la real operatividad del sistema penal, que a través de sus agencias selecciona a individuos de determinados grupos sociales, primero para dirigir su acción represiva hacia ellos hasta finalmente imponerles una pena,  el verdadero poder del sistema penal se encuentra en el poder configurador y selectivo de las agencias ejecutivas, que elige unos pocos casos que luego son sometidos a la agencia judicial, que reduce su ámbito de poder a la imposición de una pena.

Para el limitado espacio de poder que tiene la agencia judicial, se han elaborado diferentes teorías que justifican la aplicación de la pena, otorgándole funciones preventivas que, en última instancia, intentan legitimar toda la actividad del sistema penal; sin embargo, por la misma operatividad de éste, las pretendidas funciones de la pena quedan deslegitimadas y, en consecuencia, la pena se reduce a un mero ejercicio del poder. En ese sentido, Zaffaroni habla de una teoría agnóstica de la pena (Eugenio Raúl Zaffaroni, Manual de Derecho Penal. Parte General,  Buenos Aires, Ediar,  2005, op. cit., p. 55), pues parte de un desconocimiento de las funciones asignadas a ésta, y trata de reconducir el escaso poder que tiene la agencia judicial, cuando le son sometidos a su conocimiento los casos previamente seleccionados por las demás agencias del sistema penal, a “una estrategia reductora de violencia del sistema penal como objetivo inmediato […]” (Eugenio Raúl Zaffaroni, La crítica al derecho penal y el porvenir de la dogmática jurídica, En torno a la cuestión penal, Buenos Aires, Editorial B de f, 2005, p.. 109). Esta estrategia tendría que estar compuesta por los elementos pautadores del derecho penal, que partiría del reconocimiento de la pena como un hecho de poder, y buscaría la extensión de sus límites para reducir la violencia del hecho que no se puede eliminar o suprimir; en resumen, como lo expresa el mismo Zaffaroni, “la función que la agencia judicial desempeñaría dentro del sistema penal sería, sin duda, una función de contradicción limitativa del poder de las restantes agencias” (Ibid., p. 110), y para lograr esto el autor propone la reformulación de los enunciados de todos los principios del derecho penal de garantías, al ser útiles para limitar la intervención punitiva.

Conforme a lo anotado y más allá de los fines que doctrinalmente se quiera asignar a la pena, lo evidente es que su cumplimiento está limitado por las garantías previstas por la misma Constitución Política del Estado, y en la medida en que éstas sean observadas, la pena adquirirá legitimidad, pues su imposición estará pautada por el respeto a los derechos de las personas -fundamentalmente a su dignidad- los cuales deben ser controlados, en un primer momento, por el órgano judicial que, como bien sostiene Zaffaroni, debe limitar la intervención punitiva  haciendo efectivos los derechos y garantías, y ante la ineficacia de esa vía, queda abierta la posibilidad de acudir a la justicia constitucional, que tiene como finalidad precautelar el respecto y la vigencia de los mismos (art. 196.I de la CPE).

En ese ámbito, debe considerarse que la Constitución Política del Estado consagra la Sección IX del Capítulo Quinto del Título II a los derechos de las personas privadas de libertad, señalando en el art. 73.I que “Toda persona sometida a cualquier forma de privación de libertad será tratada con el debido respeto a la dignidad humana”, y en el art. 74.I que “Es responsabilidad del Estado (…) velar por el respeto de sus derechos, y su retención y custodia en un ambiente adecuado, de acuerdo a la clasificación, naturaleza y gravedad del delito, así como la edad y el sexo de las personas retenidas.”

Por su parte el art. 118.III de la CPE establece que “El cumplimiento de las sanciones privativas de libertad y las medidas de seguridad están orientadas a la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos”.

Conforme a dicha garantía jurisdiccional, las sanciones privativas de libertad deben otorgar a los condenados los medios -en ejecución de la sentencia- para disminuir su vulnerabilidad al sistema penal, para que en libertad tengan los elementos necesarios para desenvolverse en sociedad, con respeto a sus derechos.

De acuerdo a las normas constitucionales citadas, en mérito al cumplimiento de la pena, no deben desconocerse los derechos previstos tanto en la Constitución como en las normas contenidas en pactos internacionales sobre derechos humanos, y, en ese sentido, tampoco se pueden desconocer las medidas previstas en las leyes de desarrollo -como la Ley de Ejecución Penal y Supervisión- que, precisamente concretizan los derechos contenidos en las normas del bloque de constitucionalidad.

Es importante mencionar, en este punto, a las Reglas para el Tratamiento de los Reclusos,  y a los Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos, que si bien forman parte de los instrumentos internacionales no convencionales, éstos, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional contenida en la SC 0061/2010-R de 27 de abril, “(…) tienen una importancia fundamental para la aplicación de las normas contenidas en tratados internacionales sobre derechos humanos y en la Constitución Política del Estado, pues se constituyen en las directrices para la interpretación de las mismas. En ese sentido todas las normas antes señaladas se encuentran enlazadas entre sí, debiendo ser entendidas de manera integral, acudiendo a los diferentes instrumentos internacionales para precisar los alcances y el contenido de los derechos y garantías”.

Dicho Instrumento, en la categoría específica para condenados, establece, en la Regla 57, que “La prisión y las demás medidas cuyo efecto es separar a un delincuente del mundo exterior son aflictivas por el hecho mismo de que despojan al individuo de su derecho a disponer de su persona al privarle de su libertad. Por lo tanto, a reserva de las mediadas de separación justificadas o del mantenimiento de la disciplina, el sistema penitenciario no debe agravar los sufrimientos inherentes a tal situación”.

Por otra parte, la Regla 58 establece que “El fin y la justificación de las penas y medidas privativas de libertad son, en definitiva, proteger a la sociedad contra el crimen. Sólo se alcanzará este fin si se aprovecha el período de privación de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino también que sea capaz de hacerlo”.

Por su parte, el Primero de los Principios para la protección de personas sometidas a cualquier tipo de prisión, señala que “Toda forma sometida a cualquier forma de detención o prisión será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”.

III. El cumplimiento de las penas y la situación de la mujer embarazada

El tema de género, y concretamente los derechos de las mujeres, es transversal a la Constitución Política del Estado.  Está presente no sólo en lenguaje utilizado por la Ley fundamental, sino también en los valores que sustentan el Estado (equidad social y de género en la participación), en los fines y funciones esenciales del Estado (construir una sociedad justa sin discriminación); en el reconocimiento a la participación de la mujeres en equivalencia de condiciones en la forma de gobierno (art. 11 de la CPE); en el reconocimiento del derecho a la igualdad y prohibición de discriminación en razón de sexo e identidad de género (art. 14.II); en la mención especial con relación al derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica tanto en la familia como en la sociedad (art.15.II) y en la adopción -por parte del Estado- de medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional y toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana.

Cabe hacer notar que la Constitución promueve acciones positivas para garantizar el ejercicio de determinados derechos a las mujeres.  Así, por ejemplo, en cuanto a los derechos políticos, el art. 26, luego de sostener que todas las ciudadanas y los ciudadanos tienen derecho a participar libremente e en la formación, ejercicio y control del poder político, señala que “La participación será equitativa y en igualdad de condiciones entre hombres y mujeres”.  También gozan de protección especial en cuanto al derecho al trabajo, pues, además de establecer el art. 48.V que el Estado promoverá la incorporación de las mujeres al trabajo y garantizará la misma remuneración que a los hombres por un trabajo de igual valor, sostiene que las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, garantizándose la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo -y también de los progenitores- hasta que  la hija o el hijo cumpla un año de edad.

Dentro del mismo ámbito de protección especial a la mujer, es importante hacer referencia a lo previsto en el art. 45.V de la CPE, que sostiene: “Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y postnatal”.

Este especial reconocimiento de los derechos de las mujeres es un imperativo de la constatación de la desigualdad material que tiene en la sociedad, no sólo en Bolivia, sino también en el ámbito regional y mundial y en ese sentido existen Convenciones específicas sobre el tema.  Así, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, adoptada el 18 de diciembre de 1979 y ratificada por Bolivia el 15 de setiembre de 1989, cuyo artículo 12.1., sobre los servicios a favor de la mujer en relación al embarazo, parto y periodo posterior, sostiene que los Estados Partes garantizarán dichos servicios, proporcionándolos de manera gratuita cuando fuere necesario, asegurándoles una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia.

Dicha norma guarda coherencia con lo establecido en el Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales, adoptado el 16 de diciembre de 1966, que en el art. 10 referido a la protección de la familia, de las madres y los niños sostiene en el punto 2 que “Se debe conceder especial protección a las madres durante un periodo de tiempo razonable antes y después del parto.  Durante dicho periodo, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social”.

A dichas normas, debe agregarse el Quinto Principio para la Protección de personas sometidas a cualquier tipo de prisión, sostiene que “2. Las medidas que se apliquen con arreglo a la Ley que tiendan a proteger exclusivamente los derechos y la condición especial de la mujer, en particular de las mujeres embarazadas y las madres lactantes, los niños y los jóvenes, las personas de edad, los enfermos o los impedidos, no se considerarán discriminatorias.  La necesidad y la aplicación de tales medidas estarán siempre sujetas a revisión por un juez u otra autoridad”

En el contexto normativo constitucional antes descrito, las leyes de desarrollo en materia penal, otorgan especial protección a la mujer embarazada.  Así, el Código Penal,  en el art. 58, modificado por la Ley 2298 con el siguiente texto

“Artículo 58.- (DETENCIÓN DOMICILIARIA).- Cuando la pena no excediera de dos años, podrán ser detenidas en sus propias casas las mujeres y las personas mayores de sesenta años o valetudinarias”.

Por su parte, el Código de Procedimiento Penal, en el art. 232, al hacer referencia a la detención preventiva, señala en la parte in fine que “Tratándose de mujeres embarazadas y de madres durante la lactancia de hijos menores de un año, la detención preventiva sólo procederá cuando no exista ninguna posibilidad de aplicar otra medida alternativa”.

En similar sentido protector, la Ley de Ejecución Penal y Supervisión determina que “Las internas que se encuentren embarazadas de seis meses o más podrán cumplir la condena impuesta en detención domiciliaria, hasta noventa días después del alumbramiento”.

Ahora bien, el art. 198 de la Ley de Ejecución Penal y Supervisión (LEPS) establece las condiciones para la detención domiciliaria, señalando:

“La Resolución que disponga el cumplimiento de la condena en Detención Domiciliaria, impondrá las reglas de comportamiento y supervisión correspondientes.

El procedimiento para la autorización de la Detención Domiciliaria, se regirá por lo dispuesto en el Artículo 167 de la presente Ley”.

Conforme se puede observar, al art. 198 de la LEPS no establece ningún requisito para que las mujeres embarazadas puedan cumplir su condena en detención domiciliaria, y si bien el art. 198 remite al art. 167 de la LEPS referido a las salidas prolongadas y los requisitos para obtener dicho beneficio; empero, debe aclararse que el art. 198 únicamente remite a esa norma a efectos del procedimiento para la autorización de la detención domiciliaria, lo que implica que sólo se aplica la primera parte de dicha norma y también, claro está, el art. 168 de la misma Ley que también hace referencia al procedimiento para la autorización.

La interpretación efectuada es coherente con los derechos de la mujer que se encuentra en estado de gestación y la especial protección que la Constitución y los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos le otorgan.  En ese sentido, debe primar aquella interpretación que sea más favorable y extensiva para la persona, conforme al principio de favorabilidad y pro hómine.

Sobre el particular, es necesario hacer referencia a los principios que guían la interpretación de las normas sobre derechos humanos y que deben ser utilizados por los jueces constitucionales y por el Tribunal Constitucional, pues son éstos los que -con su interpretación- concretan y materializan las normas primarias -valores y principios- a casos reales, verificando si el acto denunciado de ilegal efectivamente ha lesionado los derechos y garantías del accionante.  Para efectuar dicha labor, es imprescindible que el juez deba efectuar una correcta interpretación de la norma, estableciendo su sentido y alcances para aplicarla al caso concreto, tratando de encontrar la solución más justa.

La interpretación, para lograr esa finalidad,  debe ser razonable y coherente y no librada a la arbitrariedad, por ello, como una garantía de la interpretación se han establecido diferentes métodos o criterios, cuya formulación inicial corresponde a Savigny, que estableció cuatro tipos de interpretación: gramatical, histórica, sistemática o de contexto y teleológica.  A dichos métodos, Peter Häberle añade el de comparación constitucional, especialmente con relación a los derechos fundamentales y derechos humanos incorporados a nivel universal, regional y nacional, en mérito a la universalidad de los derechos, sin embargo, Häberle añade que las similitudes aparentes de los textos no pueden imponerse de manera fraudulenta sobre las diferencias que se deriven del contexto cultural de la Constitución analizada, pues desde una concepción plural, deben reconsiderarse los contenidos de los derechos recibidos por medio de la comparación jurídica en el contexto propio del sistema constitucional que los asume. En síntesis “Se trata de un proceso activo de recepción, de manera que la labor interpretativa es altamente productiva” (Peter Haberle, Interpretación Constitucional. Un Catálogo de Problemas, p. 11 y ss.).

Si bien los cuatro métodos de interpretación fueron desarrollados en otras ramas jurídicas; también pueden ser aplicados en el derecho constitucional: empero, en esta materia, debido a la norma fundamental que se interpreta, es indispensable que el juez constitucional además considere otros principios que guíen la interpretación que efectúa, fundamentalmente en el tema de los derechos fundamentales. Entre los principios de la interpretación constitucional, están los de unidad de la Constitución, de concordancia práctica o de equilibrio moderado y de interpretación conforme a la Constitución.  De acuerdo a Peter Haberle, también debe considerarse como principio de interpretación constitucional al de interpretación favorable a los derechos de la Ley fundamental, así como el derecho comparado, especialmente en el campo de los derechos fundamentales (Peter Haberle, Interpretación Constitucional. Un Catálogo de Problemas, pag.34 y ss).

La doctrina ha abordado ampliamente el tema de la interpretación de los derechos, y se ha establecido que su finalidad “(…) hacer justicia, esto es, encontrar la mejor de las soluciones posibles (…) (Humberto Uchua Carrasco El Derecho Procesal Constitucional Peruano Tomo 1 Pag. 427,  Editorial Editora Jurídica Grijley. Lima - Perú 2005).  En similar sentido, Gregorio Peces Barba, sostiene que de la indudable relevancia social e individual de los derechos, “(…) surgirá la exigencia de favorecer siempre y en todo caso de la mayor forma posible el contenido del derecho (…)” (Peces-Barba Martínez, Gregorio. Lecciones de Derechos Fundamentales. Editorial Dykynson. Madrid - España 2004).

  

Néstor Pedro Sagués aporta a la doctrina el criterio de preferencia interpretativa, denominado por él como directriz de preferencia interpretativa, estableciendo que siempre debe buscarse el entendimiento que más optimice un derecho constitucional, basándose para ello en los principios de interpretación de los derechos como el pro hómine, interpretación progresiva, favor libertatis y favor debilis.

En ese contexto, para la interpretación de las normas constitucionales, si bien deben considerarse los criterios expresamente señalados en el art. 196.II de la CPE, como la voluntad del constituyente y el tenor literal del texto, deben tomarse en cuenta- fundamentalmente en la interpretación de derechos fundamentales- otras normas constitucionales que establecen el principio de interpretación conforme a los tratados internacionales, previsto en los arts. 13.IV y 256 de la CPE, normas que llevan implícitas el reconocimiento de los principios de favorabilidad y de progresividad.

Dichos criterios son propios de un Tribunal Constitucional que debe ser principista y garantista; la “interpretatio in peius” perfora la justicia constitucional y genera incertidumbre jurídica en el Estado Social de Derecho Plurinacional Comunitario; pues, debe entenderse que la búsqueda del supremo valor de la justicia, del ñandereko  (art. 8.I CPE), orientada por la sensibilidad social y la voluntad de resguardar la dignidad del ser humano, son los factores que deben caracterizar al guardián de la CPE y garante de los derechos humanos.

Conforme a ello, debe considerarse como un criterio valioso para en materia de derechos y garantías, la interpretación conforme con los tratados sobre derechos humanos.

De acuerdo a la doctrina, “Cuando el Estado incorpora a su derecho interno el Derecho internacional de los Derechos Humanos, ese derecho interno ya no queda cerrado en la Constitución, sino coordinado y compatibilizado con el Derecho internacional” (CARPIO MARCOS, Edgar, La interpretación de los derechos fundamentales, Editorial Palestra, Lima-Perú, 2004, p. 130).

Esto significa, a decir de Antonio Cançado, que ya no se justifica “que el derecho internacional y el derecho constitucional sigan siendo abordados de forma estática o compartimentalizada” (CANÇADO TRINIDADE, Antonio, “Reflexiones sobre la interacción entre el Derecho internacional y el Derecho Interno en la protección de los Derechos Humanos”, Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, UNAM, México, 1998 p. 109), lo que significa entonces que se deben interpretar las normas buscando un único sistema de derechos que sea armónico y congruente, donde, a decir de Edgar Carpio Marcos, adquieren mayor vigor los principios de optimización y de fuerza expansiva de los derechos humanos. 

          

Este criterio de interpretación está previsto en los arts. 13.IV  y 256  de la CPE.  El primero de ellos sostiene que “Los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de Excepción prevalen en el orden interno. Los derechos reconocidos en la Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados Internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia”.

El segundo, art. 256 de la CPE, señala:

“I. Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta”.

II. Los derechos reconocidos en la Constitución serán interpretados de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas más favorables”.

Conforme a dichas normas, el tratamiento que la Constitución otorga a los derechos es unitario y dinámico: Unitario porque concibe como de manera integral a los derechos humanos y fundamentales, y dinámico, porque el catálogo de derechos siempre estará abierto, en constante evolución.

Este criterio de interpretación tiene diversas consecuencias y funciones, siendo la fundamental que el exegeta no puede arbitrariamente efectuar la interpretación de los derechos y sus garantías, sino que debe buscar el sentido de los mismos en las normas contenidas en Pactos Internacionales sobre derechos humanos. En ese ámbito, son relevantes las cláusulas de interpretación de los derechos que se encuentran contenidas en los tratados sobre derechos humanos, como el principio pro hómine.

Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, reconocen en sus arts. 5 y 29, respectivamente, el principio pro hómine como criterio de interpretación de las normas sobre Derechos Humanos.  En virtud a este principio, el juzgador debe aplicar aquellas normas que resulten más favorables para la persona, para su libertad y sus derechos, cuando es el Estado, a través de sus autoridades o servidores públicos, quienes los lesionan. También implica que las normas sobre Derechos Humanos deben ser interpretadas en el sentido que más favorezca a la persona.

El principio pro hómine, por otra parte, está reconocido en los arts. 13.IV y 256 de la CPE, normas que -como se tiene señalado- expresamente prevén que se debe adoptar la interpretación más favorable para los derechos humanos.

En virtud a estos principios, la norma contenida en el art. 197 de la LEPS no puede ser interpretada de manera restrictiva; pues, de hacerlo se vulnerarían los derechos de la mujer y del ser en gestación, y también las normas constitucionales y los pactos internacionales sobre derechos humanos, que expresamente prevén -como se tiene señalado- una especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y postnatal.

IV. La SC 1020/2010-R de 23 de agosto que motiva la disidencia

-Problema jurídico planteado:

El recurso de amparo constitucional, ahora acción, fue presentado por Jimena Llaveta Herrera  con el argumento que las autoridades judiciales lesionaron sus derechos a la vida, a la salud, a la familia, a la maternidad  y a la petición, debido a que rechazaron su solicitud de concesión de detención domiciliaria, no obstante que se encontraba con un embarazo de seis meses, de alto riesgo, por lo que requería de atención médica especializada y un ambiente con condiciones mínimas de salud e higiene.

- Fundamentos y parte resolutiva de la SC 1020/2010-R

La SC 1020/2010-R de 23 de agosto aprobó la Resolución del Juez de garantías y, en consecuencia, denegó la tutela solicitada,  interpretando el art. 198 de la LEPS en sentido que la remisión al art. 167 de la misma Ley incluiría no sólo el procedimiento, sino también los requisitos señalados en esa norma para obtener las salidas prolongadas.  Posteriormente, en el análisis del caso, se señala:

“(…) si bien, de inicio, la situación se enmarcaba en la primera parte de lo preceptuado por el art. 197 de la LEPS, ante el estado de seis meses de embarazo de la accionante y ser de alto riesgo, las condiciones exigidas por la última parte del art. 198 de la citada Ley, impide la procedencia de la petición de detención domiciliaria; es decir, para considerar su solicitud, era imprescindible el cumplimiento de todos los requisitos contenidos en el art. 167 de la LEPS, y como se tiene dicho, del análisis de los antecedentes aparejados, se concluye que los dos primeros no se cumplieron porque de un lado, la condena impuesta es de treinta años sin derecho a indulto y de otros, hasta la fecha de emisión de la Resolución de rechazo, transcurrieron diez años, once meses y quince días de tiempo de presidio, lapso que no alcanza a los dos quintas partes de la condena, por lo tanto, la petición de detención domiciliaria, en definitiva era inviable.  En consecuencia, las autoridades codemandadas, al emitir sus resoluciones actuaron correctamente, aplicando de manera integral las disposiciones legales que establecen las salidas prolongadas de los condenados clasificados en el periodo de prueba”

-   Fundamentos de la disidencia

El Magistrado que suscribe manifiesta su desacuerdo con el fundamento contenido en la SC 1020/2010-R de 23 de agosto, por los argumentos señalados en los puntos I, II y III de la presente disidencia, toda vez que la SC 1020/2010-R efectuó una interpretación restrictiva del art. 197 de la LEPS, estableciendo requisitos para la detención domiciliaria de las mujeres embarazadas, cuando dicha norma no los contempla, pues la finalidad de la misma es proteger a las mujeres que se encuentran, por su embarazo, en una situación desventajosa.  En ese entendido, se reitera que la remisión al art. 167 de la LEPS únicamente está prevista a efecto del procedimiento para la autorización de la detención domiciliaria, y no para las condiciones previstas en esa norma.

Con la interpretación efectuada en la Sentencia que motiva la disidencia, no sólo se lesionan los derechos de la mujer embarazada, sino también del ser en gestación, no obstante la protección constitucional y de los pactos internacionales sobre derechos humanos que han sido referidos ampliamente en los fundamentos precedentes.

Por otra parte, debe aclararse que, tratándose de mujeres embarazadas, la Ley de Ejecución Penal no limita las posibilidades  de acogerse a la detención domiciliaria a las condenadas por un delito que no admita indulto, como sí lo hace, por ejemplo, el art. 196 de la LEPS que hace referencia a los condenados que hubieren cumplido 60 años de edad, donde expresamente se señala que no pueden acogerse a la detención domiciliaria “aquellos que hubiesen sido  condenados por delitos que no admitan indulto”.

Nótese que la limitación incluye únicamente al condenado de más de 60 años de edad; excluyendo claramente a la mujer embarazada que lleva un ser en gestación, cuyos derechos -sobre todo la vida- deben ser resguardados otorgando a la madre -aun provisionalmente- mejores condiciones durante los últimos meses de embarazo y hasta 90 días después del parto, con la finalidad de precautelar su vida, salud y la del ser en gestación.

Consiguientemente, la Sentencia que motiva la disidencia no podía fundarse en el hecho que la recurrente fue condenada por el delito de asesinato -delito que no admite indulto- por cuanto la autorización de la detención domiciliaria no está condicionada a determinado tipo de delitos.

Finalmente, corresponde señalar que si bien la problemática planteada en el presente amparo constitucional correspondía ser resuelta por el recurso de hábeas corpus, ahora acción de libertad, debido a que se encuentra vinculada íntimamente a la libertad física; empero, en mérito a los derechos alegados como lesionados tanto suyos como del ser en gestación (vida, salud, familia, maternidad), y en virtud al principio de prevalencia del derecho sustancial frente al derecho formal, correspondía excepcionalmente, otorgar la tutela  por esos derechos y no denegar la tutela  por no haberse presentado el recurso idóneo, debido a que esa solución implicaría demorar la concesión de la tutela ante una evidente lesión de derechos que merecía la tutela inmediata.

En ese sentido, este Tribunal, en la SC 0897/2010-R,  sobre la base del principio de prevalencia del derecho sustancial, ha efectuado excepciones a aspecto procedimentales con la finalidad de dar protección al derecho, conforme a los siguientes argumentos:

“(…) la doctrina diferencia entre el derecho material, de fondo o sustantivo y el derecho formal, ritual o adjetivo; el primero, como su nombre lo indica, es sustancial pues consagra en abstracto los derechos; el segundo, establece la forma de la actividad jurisdiccional, cuya finalidad es la realización de tales derechos; es decir, se traduce en un medio que tienen los integrantes de una determinada sociedad para lograr la efectiva tutela de sus derechos. De ahí, el derecho formal tiene una naturaleza instrumental y adjetiva frente al derecho sustancial.

En ese contexto, la doctrina y la jurisprudencia comparada reconocen el denominado “principio de prevalencia del derecho sustancial”, que se ha desarrollado ante la problemática emergente de la prevalencia de lo formal o lo material que tiene particular importancia en materia constitucional. Este principio ha tenido un profuso desarrollo en Colombia, donde se encuentra inclusive consagrado en el art. 228 de su Constitución Política que al respecto estipula que: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y   permanentes  con las excepciones que establezca la ley y en ellas  prevalecerá el derecho  sustancial…”; en el mismo sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana a través de la Sentencia C1512/00 de 8 de noviembre de 2000, ha precisado que: “…La prevalencia del derecho sustancial, según el mandato del artículo 228 de la Carta, constituye un imperativo dentro del ordenamiento jurídico y, muy especialmente, en lo relativo a las actuaciones destinadas a cumplir con la actividad judicial, pues permite realizar los fines estatales de protección y realización del derecho de las personas, así como de otorgar una verdadera garantía de acceso a la administración de justicia pronta y cumplida”.

De acuerdo a la doctrina este principio supone que las formalidades no impidan el logro de los objetivos del derecho sustancial, por ello en virtud a él, siempre que el derecho sustancial se pueda cumplir a cabalidad, el incumplimiento o inobservancia de las formalidades no debe ser causal para que aquél no surta efecto. Siguiendo con la Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia glosada, se debe señalar que: “Lo anterior no significa que se pueda caer en el permanente error de considerar el principio de la primacía del derecho sustancial sobre el formal como un postulado constitucional excluyente que impide la coexistencia de las normas sustantivas y formales, pues, como se ha visto, con éstas se logra dar vigencia a principios que encuentran sustento constitucional”.

El principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, se desprende del valor supremo justicia, que es uno de los pilares fundamentales del Estado democrático de derecho y que se encuentra consagrado por el art. 8.II de la CPE, pues en mérito a éste los ciudadanos tienen derecho a la justicia material, así se ha plasmado en el art. 180.I de la Constitución Política del Estado que ha consagrado como uno de los principios de la justicia ordinaria el de “verdad material”, debiendo enfatizarse que ese principio se hace extensivo a todas las jurisdicciones, y también a la  justicia constitucional.   

De este modo se debe entender que la garantía del debido proceso, con la que se especialmente se vincula el derecho formal no ha sido instituida para salvaguardar un ritualismo procesal estéril que no es un fin en si mismo, sino esencialmente para salvaguardar un orden justo que no es posible cuando, pese a la evidente lesión de derechos, prima la forma al fondo, pues a través del procedimiento se pretende lograr una finalidad más alta cual es la tutela efectiva de los derechos.

(…) A lo señalado debe añadirse que por la paralización del Tribunal Constitucional, la presente revisión se efectúa más de tres años después de emitida la Resolución del Tribunal de garantías que concedió la tutela solicitada y que por consiguiente surtió efectos dentro del caso concreto, que ahora, en el marco del principio pro actione y la ya señalada prevalencia del orden constitucional deben ser considerados, pues lo contrario implicaría que la labor de restaurar la armonía jurídica constitucional que tiene esta instancia, decante hacia el sentido opuesto al generar disfunciones procesales no deseadas.

En este sentido, debe considerarse que la Constitución Política del Estado vigente, en el art. 9.4, establece como fines y funciones esenciales del Estado, “Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución” (las negrillas son nuestras). En coherencia con dicha norma, el art. 13.I de la CPE, establece que el Estado tiene el deber de promover, proteger y respetar los derechos.

El art. 115 de la CPE, reconoce el derecho de acceso a la justicia, haciendo hincapié en la protección oportuna y efectiva de los derechos e intereses legítimos, conforme al siguiente texto: “Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”.

Por otra parte, el art. 196, establece que: “El Tribunal Constitucional Plurinacional vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad, y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales” (las negrillas nos corresponden).

De las normas glosadas, fundamentalmente del art. 9.4 de la CPE, se puede concluir que, siendo uno de los fines del Estado garantizar el cumplimiento de los derechos reconocidos en la Constitución, la administración de justicia tiene que regirse en base a principios que orienten la actividad del juez constitucional, haciendo efectiva dicha función, debiendo para ello, prevalecer -como se tiene dicho- el derecho sustancial respecto a las formalidades.

Esta conclusión, por otra parte, es refrendada por el contenido del derecho de acceso a la justicia previsto en el art. 115 de la CPE,  pues la norma constitucional establece que la protección de los jueces y tribunales respecto a sus derechos e intereses legítimos, debe ser oportuna y efectiva; de ahí, precisamente, la necesidad de orientar la labor del juzgador mediante principios que posibiliten la protección del derecho de manera efectiva, sin que las exigencias formales impidan su protección oportuna y efectiva; pues, no debe de olvidarse que uno de las finalidades de la justicia constitucional es precautelar el respeto y la vigencia de derechos y garantías constitucionales”.

Por los argumentos señalados, el Magistrado que suscribe considera que debió otorgarse la tutela, sentando un precedente de interpretación favorable del art. 197 de la LEPS, con la aclaración que no obstante ser una problemática vinculada a la libertad física o personal, correspondía su análisis aplicando el principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al formal.

Fdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés

MAGISTRADO