Sentencia: 1020/2010-R de 23 de agosto

Sobre el concepto de pena y su finalidad se han elaborado diferentes teorías, y en definitiva no existe unanimidad en torno a ese tema.  Así, para las teorías absolutas de la pena, ésta es considerada un fin en sí mismo, en tanto que para las relativas, la pena está vinculada a necesidades de carácter social y, por tanto, tiene una función: preventiva general, positiva o negativa, y preventiva especial. Actualmente, se intenta dar una concepción mixta a la pena, señalando que ésta cumpliría diferentes funciones en los distintos momentos de su “vida”.

La teoría absoluta de la pena, sostiene que ésta no se encuentra informada por criterios de utilidad social, y es una retribución por el delito cometido (punir, quia peccatuim es).  Para  Kant,  una vez que se ha establecido que el delincuente es merecedor de castigo, debe ser sancionado sin tomar en cuenta ponderaciones de prudencia;  el merecimiento de la pena se encuentra asociado a la infracción de la ley, en consecuencia, debe ser impuesta “por imperativos de la razón, aunque su ejecución no sea necesaria para la convivencia social” (Cit. Percy García Cavero, “Acerca de la función de la pena”, en XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano, I Nacional de Derecho Penal y criminología, Guayaquil, 25, 26, 27 y 28 de octubre de 2005, Lima,  Universidad de Guayaquil, Ara, 2005, p. 76).

Para Hegel, el delito es la negación del derecho, que debe ser restablecido con la pena: La pena, entonces, es una negación del delito y por ende, es la afirmación del derecho.  La voluntad del autor, así, es negada por la imposición de la pena, afirmándose la racionalidad general del sistema jurídico, con independencia  de las consecuencias empíricas que produzca la imposición de la pena. 

Las teorías relativas de la pena sostienen que ésta debe cumplir necesariamente una función social, en la medida en que la existencia del Derecho Penal depende de la existencia de la sociedad y, por tanto, la necesidad de penar sólo puede determinarse si se atiende a los requerimientos de un sistema social concreto, evitando la comisión futura de delitos:  punitur, ne peccetur.

Ya Grocio sostenía, a momento de argumentar sobre la justicia de la pena, que la naturaleza permite la imposición de un mal a quien ha cometido un mal, sin embargo, es necesario un fin legitimador para proteger la armonía fraternal de todos los seres humanos y tratar a otro con males (Günther Jakobs, “La pena estatal; significado y finalidad”, en XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano, I Nacional de Derecho Penal y criminología, Guayaquil, 25, 26, 27 y 28 de octubre de 2005, Lima, Universidad de Guayaquil,  Ara, p. 15).

Las teorías relativas de la pena, fueron tomando cuerpo en los teóricos de la Ilustración.  Para Hobbes, se debían omitir las penas inútiles y prohibir el castigo con otra intención que no fuera la mejora del autor o la dirección de otras personas; para Pufendorf, las normas debían imponer el orden por medio del temor a la pena, y para Beccaria, la pena debía consistir en un mal que prime sobre el provecho del delito (Ibid., p. 15). La idea central de estas teorías es buscar un fin legitimante a la pena,  en la medida en que el carácter retributivo de ésta, si bien puede ser justo, no se condice con los “dictados de la recta razón” (Grocio), ni con las reglas de prudencia (Hobbes).