Sentencia: 1020/2010-R de 23 de agosto

El Magistrado que suscribe manifiesta su desacuerdo con el fundamento contenido en la SC 1020/2010-R de 23 de agosto, por los argumentos señalados en los puntos I, II y III de la presente disidencia, toda vez que la SC 1020/2010-R efectuó una interpretación restrictiva del art. 197 de la LEPS, estableciendo requisitos para la detención domiciliaria de las mujeres embarazadas, cuando dicha norma no los contempla, pues la finalidad de la misma es proteger a las mujeres que se encuentran, por su embarazo, en una situación desventajosa.  En ese entendido, se reitera que la remisión al art. 167 de la LEPS únicamente está prevista a efecto del procedimiento para la autorización de la detención domiciliaria, y no para las condiciones previstas en esa norma.

Con la interpretación efectuada en la Sentencia que motiva la disidencia, no sólo se lesionan los derechos de la mujer embarazada, sino también del ser en gestación, no obstante la protección constitucional y de los pactos internacionales sobre derechos humanos que han sido referidos ampliamente en los fundamentos precedentes.

Por otra parte, debe aclararse que, tratándose de mujeres embarazadas, la Ley de Ejecución Penal no limita las posibilidades  de acogerse a la detención domiciliaria a las condenadas por un delito que no admita indulto, como sí lo hace, por ejemplo, el art. 196 de la LEPS que hace referencia a los condenados que hubieren cumplido 60 años de edad, donde expresamente se señala que no pueden acogerse a la detención domiciliaria “aquellos que hubiesen sido  condenados por delitos que no admitan indulto”.

Nótese que la limitación incluye únicamente al condenado de más de 60 años de edad; excluyendo claramente a la mujer embarazada que lleva un ser en gestación, cuyos derechos -sobre todo la vida- deben ser resguardados otorgando a la madre -aun provisionalmente- mejores condiciones durante los últimos meses de embarazo y hasta 90 días después del parto, con la finalidad de precautelar su vida, salud y la del ser en gestación.

Finalmente, corresponde señalar que si bien la problemática planteada en el presente amparo constitucional correspondía ser resuelta por el recurso de hábeas corpus, ahora acción de libertad, debido a que se encuentra vinculada íntimamente a la libertad física; empero, en mérito a los derechos alegados como lesionados tanto suyos como del ser en gestación (vida, salud, familia, maternidad), y en virtud al principio de prevalencia del derecho sustancial frente al derecho formal, correspondía excepcionalmente, otorgar la tutela  por esos derechos y no denegar la tutela  por no haberse presentado el recurso idóneo, debido a que esa solución implicaría demorar la concesión de la tutela ante una evidente lesión de derechos que merecía la tutela inmediata.

“(…) la doctrina diferencia entre el derecho material, de fondo o sustantivo y el derecho formal, ritual o adjetivo; el primero, como su nombre lo indica, es sustancial pues consagra en abstracto los derechos; el segundo, establece la forma de la actividad jurisdiccional, cuya finalidad es la realización de tales derechos; es decir, se traduce en un medio que tienen los integrantes de una determinada sociedad para lograr la efectiva tutela de sus derechos. De ahí, el derecho formal tiene una naturaleza instrumental y adjetiva frente al derecho sustancial.

En ese contexto, la doctrina y la jurisprudencia comparada reconocen el denominado “principio de prevalencia del derecho sustancial”, que se ha desarrollado ante la problemática emergente de la prevalencia de lo formal o lo material que tiene particular importancia en materia constitucional. Este principio ha tenido un profuso desarrollo en Colombia, donde se encuentra inclusive consagrado en el art. 228 de su Constitución Política que al respecto estipula que: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y   permanentes  con las excepciones que establezca la ley y en ellas  prevalecerá el derecho  sustancial…”; en el mismo sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana a través de la Sentencia C1512/00 de 8 de noviembre de 2000, ha precisado que: “…La prevalencia del derecho sustancial, según el mandato del artículo 228 de la Carta, constituye un imperativo dentro del ordenamiento jurídico y, muy especialmente, en lo relativo a las actuaciones destinadas a cumplir con la actividad judicial, pues permite realizar los fines estatales de protección y realización del derecho de las personas, así como de otorgar una verdadera garantía de acceso a la administración de justicia pronta y cumplida”.

De acuerdo a la doctrina este principio supone que las formalidades no impidan el logro de los objetivos del derecho sustancial, por ello en virtud a él, siempre que el derecho sustancial se pueda cumplir a cabalidad, el incumplimiento o inobservancia de las formalidades no debe ser causal para que aquél no surta efecto. Siguiendo con la Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia glosada, se debe señalar que: “Lo anterior no significa que se pueda caer en el permanente error de considerar el principio de la primacía del derecho sustancial sobre el formal como un postulado constitucional excluyente que impide la coexistencia de las normas sustantivas y formales, pues, como se ha visto, con éstas se logra dar vigencia a principios que encuentran sustento constitucional”.

El principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, se desprende del valor supremo justicia, que es uno de los pilares fundamentales del Estado democrático de derecho y que se encuentra consagrado por el art. 8.II de la CPE, pues en mérito a éste los ciudadanos tienen derecho a la justicia material, así se ha plasmado en el art. 180.I de la Constitución Política del Estado que ha consagrado como uno de los principios de la justicia ordinaria el de “verdad material”, debiendo enfatizarse que ese principio se hace extensivo a todas las jurisdicciones, y también a la  justicia constitucional.   

De este modo se debe entender que la garantía del debido proceso, con la que se especialmente se vincula el derecho formal no ha sido instituida para salvaguardar un ritualismo procesal estéril que no es un fin en si mismo, sino esencialmente para salvaguardar un orden justo que no es posible cuando, pese a la evidente lesión de derechos, prima la forma al fondo, pues a través del procedimiento se pretende lograr una finalidad más alta cual es la tutela efectiva de los derechos.

(…) A lo señalado debe añadirse que por la paralización del Tribunal Constitucional, la presente revisión se efectúa más de tres años después de emitida la Resolución del Tribunal de garantías que concedió la tutela solicitada y que por consiguiente surtió efectos dentro del caso concreto, que ahora, en el marco del principio pro actione y la ya señalada prevalencia del orden constitucional deben ser considerados, pues lo contrario implicaría que la labor de restaurar la armonía jurídica constitucional que tiene esta instancia, decante hacia el sentido opuesto al generar disfunciones procesales no deseadas.