Sentencia: 1020/2010-R de 23 de agosto

Dentro de las teorías relativas de la pena, se encuentra la prevención especial, y de acuerdo a ésta el fin de la pena es evitar que quien ha delinquido lo vuelva a hacer, a través de su corrección, rehabilitación, readaptación, etc. En rigor, es una teoría de la ejecución de la pena, pues es en esta etapa donde se aplican todos los medios correctivos para asegurar la “readaptación” del delincuente.

Grandes han sido las críticas a la función preventiva especial de la pena, particularmente el hecho de que se quiera resocializar al delincuente desde una institución cerrada y que se le quiera imponer un determinado esquema de valores, que vulneraría el ámbito del libre desarrollo de la personalidad. En ese sentido, actualmente ya no se hace referencia a las “teorías re” (rehabilitación, reeducación, reinserción, etc.) como las denominó críticamente Zaffaronni, sino a la educación, habilitación e inserción de los condenados en la sociedad, haciendo énfasis no en los defectos en la formación, educación o adaptación de quienes se encuentran privados de libertad, sino en la necesidad de otorgarles instrumentos dentro de los establecimientos penitenciarios que les permitan disminuir su vulnerabilidad al sistema penal una vez que estén en libertad.

Y es que en definitiva, como sostiene Zaffaroni, más allá de los fines que se quiera otorgar a la pena, a partir de la real operatividad del sistema penal, que a través de sus agencias selecciona a individuos de determinados grupos sociales, primero para dirigir su acción represiva hacia ellos hasta finalmente imponerles una pena,  el verdadero poder del sistema penal se encuentra en el poder configurador y selectivo de las agencias ejecutivas, que elige unos pocos casos que luego son sometidos a la agencia judicial, que reduce su ámbito de poder a la imposición de una pena.

Para el limitado espacio de poder que tiene la agencia judicial, se han elaborado diferentes teorías que justifican la aplicación de la pena, otorgándole funciones preventivas que, en última instancia, intentan legitimar toda la actividad del sistema penal; sin embargo, por la misma operatividad de éste, las pretendidas funciones de la pena quedan deslegitimadas y, en consecuencia, la pena se reduce a un mero ejercicio del poder. En ese sentido, Zaffaroni habla de una teoría agnóstica de la pena (Eugenio Raúl Zaffaroni, Manual de Derecho Penal. Parte General,  Buenos Aires, Ediar,  2005, op. cit., p. 55), pues parte de un desconocimiento de las funciones asignadas a ésta, y trata de reconducir el escaso poder que tiene la agencia judicial, cuando le son sometidos a su conocimiento los casos previamente seleccionados por las demás agencias del sistema penal, a “una estrategia reductora de violencia del sistema penal como objetivo inmediato […]” (Eugenio Raúl Zaffaroni, La crítica al derecho penal y el porvenir de la dogmática jurídica, En torno a la cuestión penal, Buenos Aires, Editorial B de f, 2005, p.. 109). Esta estrategia tendría que estar compuesta por los elementos pautadores del derecho penal, que partiría del reconocimiento de la pena como un hecho de poder, y buscaría la extensión de sus límites para reducir la violencia del hecho que no se puede eliminar o suprimir; en resumen, como lo expresa el mismo Zaffaroni, “la función que la agencia judicial desempeñaría dentro del sistema penal sería, sin duda, una función de contradicción limitativa del poder de las restantes agencias” (Ibid., p. 110), y para lograr esto el autor propone la reformulación de los enunciados de todos los principios del derecho penal de garantías, al ser útiles para limitar la intervención punitiva.

Conforme a lo anotado y más allá de los fines que doctrinalmente se quiera asignar a la pena, lo evidente es que su cumplimiento está limitado por las garantías previstas por la misma Constitución Política del Estado, y en la medida en que éstas sean observadas, la pena adquirirá legitimidad, pues su imposición estará pautada por el respeto a los derechos de las personas -fundamentalmente a su dignidad- los cuales deben ser controlados, en un primer momento, por el órgano judicial que, como bien sostiene Zaffaroni, debe limitar la intervención punitiva  haciendo efectivos los derechos y garantías, y ante la ineficacia de esa vía, queda abierta la posibilidad de acudir a la justicia constitucional, que tiene como finalidad precautelar el respecto y la vigencia de los mismos (art. 196.I de la CPE).