SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1872/2010-R

Los apoderados de las autoridades recurridas, Patricia Alejandra Ballivián Estenssoro y Marleny Téllez Guzmán, Presidenta Ejecutiva a.i. y Gerente Jurídica, respectivamente de la ABC, en el informe escrito cursante de fs. 100 a 107 vta., y en audiencia, señalaron que el memorándum MEM/PRE/2007-0223 de desvinculación de funciones, se emitió el 12 de octubre y en conocimiento del mismo, el recurrente, el 16 de octubre de 2007, presentó reconsideración, mereciendo respuesta, mediante CITE: ABC/GJU/2007-0533 de 30 del mismo mes y año, que rechazó su solicitud. Decisión que se comunicó a Manuel Calderón Vargas el 31 del citado mes y año; sin que haya sido objeto de ninguna impugnación, adquiriendo el carácter de Resolución definitiva con la consecuente posibilidad de ejecución inmediata. Situación que mereció un tratamiento diferenciado con relación al proceso sumario administrativo, el cual fue oportunamente impugnado a través de los recursos administrativos y adquirió fuerza ejecutiva con la emisión de la Resolución que resolvió el recurso jerárquico; esto es, el 29 de enero de 2008. Como puede apreciarse, el recurrente tomó conocimiento del rechazo de su solicitud de reconsideración de la decisión de desvinculación el 31 de octubre de 2007, habiendo transcurrido más de seis meses hasta la fecha de presentación del recurso de amparo constitucional, causal que implica la improcedencia del recurso en aplicación del principio de inmediatez.

Señalan que, la vigencia de la designación del recurrente como funcionario provisorio, no implica que el vínculo jurídico debe permanecer inalterable hasta que se efectúe el reclutamiento por convocatoria pública, ya que ello importaría establecer una estabilidad e inamovilidad que únicamente está reservada para los funcionarios de carrera; en todo caso, la decisión de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), no estuvo motivada respecto a la existencia de responsabilidad administrativa porque no constituyó una sanción por la supuesta contravención al ordenamiento jurídico administrativo que requiera un proceso previo, sino era una decisión tomada al amparo de lo previsto por los arts. 71 del EFP y 18.I inc b) de las NBSAP y por la jurisprudencia constitucional. Al saber el recurrente que su incorporación a la ABC no estuvo precedida por una convocatoria pública ni por un concurso de méritos, conocía en todo momento que tenía calidad de funcionario provisorio, y consecuentemente, sabía que no gozaba del derecho a la estabilidad funcionaria y que podía ser desvinculado de la entidad por decisión de la MAE, por lo que no tiene aplicación ninguno de los principios ni garantías que tengan como presupuesto la sanción emergente de un proceso administrativo. El memorándum de desvinculación no fue una resolución que puso fin a un proceso concreto, no tiene que hacer ninguna valoración de pruebas, de hecho ni de derecho; y el proceso administrativo seguido en su contra, no tuvo ninguna implicación con la desvinculación de dicho ex funcionario y el plazo de los tres días para su inicio, se estableció para la Administración Pública, siendo un plazo a favor del funcionario, por lo tanto, sólo le puede favorecer en la medida que opere la prescripción a su favor; y el plazo de diez días para emitir la resolución, término establecido en el art. 22 del Decreto Supremo (DS) 23318-A modificado por el DS 26237 de 16 de marzo de 2001, que comenzó a computarse el 25 de octubre de 2007 y concluyó el 8 de noviembre del mismo año, entonces la Resolución del Sumariante debía emitirse dentro de los cinco días hábiles posteriores al vencimiento del término de prueba, tal cual ocurrió en el presente caso, puesto que la misma se emitió el 15 de noviembre de 2007. En cuanto a la fundamentación, no es evidente que la Resolución carezca de ella, pues contiene una valoración lógica jurídica de los aspectos recurridos. La Autoridad Sumariante de la ABC, fue designada mediante Resolución Presidencial 002/2007 de 3 de enero, ratificando en dicho cargo a Marleny Téllez Guzmán, lo que hace evidente el equívoco del recurrente.

A su turno, Félix Carlos Jemio Bacarreza, Liquidador del SNC en liquidación, en el informe escrito cursante de fs. 108 a 110 vta., expresó que en virtud a la Resolución de recusación 005 de 11 de enero de 2008, emitida por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, se lo designó para conocer el recurso jerárquico presentado por el recurrente, el cual lo tramitó conforme a los arts. 24 al 30 del Reglamento de Responsabilidad por la Función Pública, disponiendo el ofrecimiento y recepción de pruebas de cargo y descargo, dentro de los cinco días hábiles, computables a partir de la notificación con la providencia de radicatoria, plazo en el que, el recurrente ratificó los fundamentos de su recurso jerárquico, así como en las pruebas de cargo y descargo cursantes en obrados, y finalmente emitió la Resolución Administrativa (RA) SNC-L 06/2008 de 29 de enero, que confirmó la Resolución de revocatoria, manteniendo la responsabilidad administrativa por haber requerido dineros a empresas constructoras y Supervisores de obra que tienen vinculación de prestación de servicios con la ABC. Resolución que se notificó al recurrente el 31 del mencionado mes y año, en cuanto al plazo de su emisión, cualquier demora en su cumplimiento no genera pérdida de competencia conforme a la abundante línea jurisprudencial.