SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0735/2010-R

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0735/2010-R

Sucre, 26 de julio de 2010

                        Expediente:                   2008-17737-36-RHC

                   Distrito:                        La Paz

                   Magistrado Relator:      Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés

En revisión la Resolución 172/2008 de 14 de abril, cursante de fs. 103 a 105, pronunciada por el Juez Sexto de Sentencia del Distrito Judicial de La Paz, dentro del recurso de hábeas corpus hoy acción de libertad presentado por Miguel Ángel Blancourt Aguirre en representación sin mandato de S.L.G.P. contra Patricia Velasco Burgos, Directora del albergue de la "Línea 136" y Manuel Rojas Aramayo, abogado de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la Sub Alcaldía de Cotahuma, ambos de la ciudad de La Paz, alegando la vulneración de su derecho a la libertad de locomoción, reconocido por el art. 7 inc. g) de la Constitución Política del Estado abrogada (CPEabrg).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

Por memorial presentado el 11 de abril de 2008, cursante a fs. 5 y vta., Miguel Ángel Blancourt Aguirre en representación sin mandato del adolescente S.L.G.P., expone los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

El 4 de abril de 2008, el menor que representa, junto a su padre, Sergio Miguel Guzmán Blancourt, se hicieron presentes en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la Sub Alcaldía de Cotahuma de la ciudad de La Paz, para declarar dentro de una supuesta denuncia de sustracción de menor interpuesta por la madre de aquél, Mirtha Sonia Peñaloza Estrada, contra terceras personas, pero el menor S.L.G.P. fue conducido al albergue de la "Línea 136",  señalándosele que permanecería allí por un tiempo máximo de setenta y dos horas, es decir, hasta el lunes 7 de abril de ese año; sin embargo, a la fecha de presentación del recurso el menor continuaba retenido contra su voluntad en ese lugar, por órdenes de Manuel Rojas Aramayo, abogado de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la Sub Alcaldía de Cotahuma y de Patricia Velasco Burgos, Directora del albergue de la "Línea 136", quienes cuentan con personal de seguridad en la puerta que le impide abandonar el albergue, pese a que no existe al efecto orden judicial.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El recurrente, Miguel Ángel Blancourt Aguirre, alega que se vulneró el derecho a la libertad de locomoción del menor S.L.G.P., reconocido por el art. 7 inc. g) de la CPEabrg.

I.1.3. Autoridad y funcionario recurrido y petitorio

Demanda hábeas corpus contra Patricia Velasco, Directora del albergue de la "Línea 136" y Manuel Rojas Aramayo, abogado de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la Sub Alcaldía de Cotahuma, ambos de la ciudad de La Paz, solicitando sea declarado procedente el recurso y se disponga la libertad de su representado.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

De fs. 97 a 102, cursa el acta de la audiencia pública realizada el 14 de abril de 2008, en la que estuvieron presentes el representante del menor, Miguel Ángel Blancourt Aguirre, la autoridad y funcionario recurridos Patricia Velasco Burgos, Directora del albergue de la "Línea 136" y Manuel Rojas Aramayo, abogado de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la Sub Alcaldía de Cotahuma; ausente el menor S.L.G.P. y el representante del Ministerio Público. En ese actuado se suscitaron los siguientes hechos:

 

I.2.1. Ratificación del recurso

El recurrente ratificó íntegramente su recurso y precisó los siguientes aspectos:

a) Los progenitores de su representado, el menor S.L.G.P., se divorciaron hace diez años, por lo que su padre se fue a radicar a la ciudad de Cochabamba y él se quedó a vivir con su madre en la ciudad de La Paz, habiendo permanecido en esa situación hasta enero de 2006, cuando huyó de su casa a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la zona central y pidió que se le permita mudarse a vivir con su padre en la ciudad de Cochabamba; por esa situación su progenitor fue convocado a la ciudad de La Paz, y habiendo accedido a hacerse cargo de él, suscribió un acuerdo transaccional en ese sentido con la madre del muchacho en virtud al cual S.L.G.P. vivió con él en la ciudad de Cochabamba desde enero de 2006.

b) El 31 de agosto de 2007, la madre de su representado se presentó sorpresivamente en la unidad educativa a la que asistía y solicitó permiso para conversar con él en horas de la mañana; sin embargo, ese día lo obligó a pernoctar fuera de su domicilio y al día siguiente lo condujo a la ciudad de La Paz, sin informarle a su padre, por lo que éste presentó una denuncia a la Brigada de Protección a la Familia en Cochabamba y efectuó varias citaciones a la madre en la ciudad de La Paz.

c) Su representado S.L.G.P., vivió con su madre desde el 11 de septiembre de 2007 hasta diciembre del mismo año, cuando sufrió agresiones físicas de parte de su padrastro, lo que motivó que su madre lo llevase a vivir con su abuela materna, donde permaneció hasta el 20 de marzo de 2008, cuando huyó nuevamente por los malos tratos a la casa de su padre en Cochabamba. No obstante que al día siguiente fue feriado por semana santa, su padre puso a conocimiento de la Brigada de Protección a la Familia que le estaba acogiendo porque había huido de la ciudad de La Paz y el 24 de marzo, concluido el feriado, S.L.G.P. presentó ante esa repartición policial denuncia contra su madre y su padrastro por los malos tratos recibidos, expresando que deseaba vivir con su padre, por lo que éste inició una demanda para la guarda legal del menor, que se está tramitando ante el Juez de la Niñez y Adolescencia.

d) A pesar de esos antecedentes, el 20 de marzo de 2008, la madre de S.L.G.P. presentó denuncia contra su padre, por lo que éste, el 4 de abril del citado año, se presentó voluntariamente en la ciudad de La Paz, para que S.L.G.P. aclare lo ocurrido, quien declaró hasta horas 17:30 y luego fue convencido para que permanezca en un albergue transitorio por un máximo de setenta y dos horas, es decir, hasta el día lunes 7 a horas 17:30, para lo cual el correcurrido Manuel Rojas Aramayo, abogado de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la Sub Alcaldía de Cotahuma, emitió una orden para que se le reciba en el albergue, con la que se le notificó al padre, pero que tenía el carácter de una simple solicitud; sin embargo, desde el día lunes 7 de abril de 2008, se encuentra privado de su libertad porque permanece en el albergue referido contra su voluntad, aspectos que debían ser aclarados por S.L.G.P. pero no se lo condujo a audiencia. 

e) Las medidas socio proyectivas que el art. 208 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), no contemplan que se pueda internar a un menor por más de setenta y dos horas en un albergue, pues según su art. 187 el plazo máximo es de setenta y dos horas y conforme al art. 210 del mismo cuerpo legal el acogimiento es provisional y se da en casos extremos.  

Con esos antecedentes precisó su petitorio solicitando que se disponga la inmediata libertad de S.L.G.P. y que todo el personal de la defensoría se abstenga de realizar actos atentatorios al derecho a la libertad del menor y se permita que abandone el albergue en compañía de su padre.

 

I.2.2. Informe de las autoridades recurridas

Patricia Velasco Burgos, Directora del albergue de la "Línea 136" y Manuel Rojas Aramayo, abogado de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la Sub Alcaldía de Cotahuma, ambos de la ciudad de La Paz, por informe que cursa de fs. 86 a 89, que fue ratificado en audiencia, manifestaron:

i)     El recurrente Miguel Ángel Blancourt Aguirre, presentó el recurso de hábeas corpus en representación sin mandato del adolescente S.L.G.P.; sin embargo, al ser solamente su tío, no se encuentra dentro de los alcances del art. 52 del Código de Procedimiento Civil (CPC) que regula ese instituto, por lo que no puede asumir la representación del menor.

ii)  El recurrente se ampara para presentar el recurso de habeas corpus en el art. 19 de la CPEabrg, que norma el recurso de amparo constitucional, lo que debería motivar su rechazo.

iii)   El 4 de abril de 2008, se presentaron en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la Sub Alcaldía de Cotahuma el menor S.L.G.P., acompañado de su padre Sergio Miguel Guzmán Blancourt y de su abogado para solicitar que se les coadyuve en la declaración de dicho menor dentro de un proceso penal iniciado por la madre del mismo, Mirtha Sonia Peñaloza, contra su padre por la supuesta comisión del delito de sustracción de menor. En esa oportunidad, el padre del menor refirió que como resultado del proceso de divorcio la madre tenía la guarda del menor desde 1998, pero que éste no quería verla en la fiscalía, por lo que al residir en Cochabamba y no tener donde dejarlo acudía a la Defensoría.

iv)   El 4 de abril de 2008 por la tarde, se presentó en la Defensoría Ronald Siles, investigador asignado al caso, quien manifestó que posiblemente el menor estuvo siendo inducido y manipulado por ambos padres, por lo que en resguardo del menor se lo sometió a una valoración psicológica, de la cual preliminarmente se llegó a establecer que se encontraba inestable, razón por la que ambos padres accedieron a que sea derivado a la "Red 136" para su protección y apoyo psicológico, así como para que se establezca la existencia o no de maltrato conforme a lo previsto por los arts. 136, 158 y 196.10 del CNNA. Extremo que se establece del formulario de atención o denuncia suscrito por el padre y de la ficha referencial de solicitud de albergue.

v)    Efectuada la valoración psicológica se determinó que el menor había recibido maltrato de su padrastro Ronald Ruiz Navarro Ortuño, por lo que se convocó a su madre; acompañada de su abogado, ésta presentó documentación que acreditaba que tenía la guarda legal del adolescente y manifestó que se oponía a que salga del albergue con su padre porque se lo llevaría a Cochabamba y no se volvería a presentar, por lo que solicitó que permanezca en el albergue de la "Red 136" hasta que se le de apoyo psicológico. No obstante se orientó a los padres y abogados para que recurran al Juez que determinó la guarda del menor para que determine lo que corresponda, quedando el menor mientras tanto en el albergue.    

vi)  El 11 de abril de 2008, se convocó a los padres para hacerles conocer los resultados de las valoraciones y para posibilitar que el adolescente pueda estar protegido por uno de ellos; sin embargo, la madre se opuso a que salga con el padre, manifestando que el Juez de familia había convocado una audiencia en la que se definiría la situación de su hijo para el viernes 18 del mismo mes y año, por lo que solicitaba que se mantenga protegido hasta entonces en el albergue.

vii) Para efectivizar el reconocimiento de los derechos del niño, niña y adolescente reconocido por la Constitución y los Tratados Internacionales, los arts. 158 y ss del CNNA, han establecido la creación de instituciones privadas y gubernamentales de atención a la niñez y adolescencia, entre las que se encuentran las defensorías municipal gratuito; conforme al art. 196.3 y 10 de ese cuerpo legal, pueden adoptar medidas de protección y defensa para el niño, niña o adolescente contra situaciones de riesgo que amenacen su seguridad física, mental, moral, emocional, etc., entre lasque se encuentra la derivación a centros u hogares estatales a través del acogimiento y guarda de los mismos, sin que esta figura signifique vulneración al derecho de locomoción de los menores y menos aprehensión o detención indebida, por lo que la medida adoptada, además de haber sido consentida por ambos padres, se encuentra respaldada por la ley.

viii)  Corresponde que conforme al art. 103 del CNNA, la autoridad judicial competente escuche al menor y decida sobre la guarda del mismo; sin embargo, la defensoría no era competente para entregar al menor a quien no tiene su guarda o tenencia legal.

ix) La protección que brinda el recurso de hábeas corpus a través de los órganos jurisdiccionales, sólo puede darse cuando se ha vulnerado la libertad de la persona y su derecho de locomoción, quedando las demás situaciones bajo las previsiones y alcances del art. 19 de la CPEabrg; sin embargo, en el caso concreto el acogimiento del menor en un albergue por disposición de la ley, no implica privación de libertad.

x)    El hábeas corpus opera excepcionalmente de manera subsidiaria, pues en los supuestos en que la norma procesal específica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, estos deberán ser utilizados previamente; en el caso concreto existe un proceso pendiente en el que se debe establecer la tenencia del menor que se encuentra discutida

Por esos antecedentes, se evidencia que en ningún momento se vulneró el derecho a la libertad del menor por lo que solicitaron se declare improcedente el recurso. 

I.2.3. Resolución

Por Resolución 172/2008 de 14 de abril, cursante de fs. 103 a 105, el Juez Sexto de Sentencia del Distrito Judicial de La Paz, declaró improcedente el recurso de hábeas corpus, con los siguientes fundamentos:

1.-  Por su naturaleza y alcances, el recurso de hábeas corpus tiene por finalidad esencial resguardar y preservar la libertad de las personas, siempre y cuando estas se encontraren ilegal o indebidamente detenidas, perseguidas, procesadas o presas, a objeto de que el Tribunal de garantías en conocimiento de tales conculcaciones guarde las formalidades legales y en su caso disponga la inmediata libertad del recurrente.      

2.-  En el presente caso, son de aplicación los arts. 6, 7 y 43 del CCNA, que son normas especiales, la última de las cuales determina que la guarda en desvinculación familiar está sujeta a lo previsto por el Código de Familia, por lo que es competente para dilucidar la guarda y tenencia del menor el Juez Tercero de Partido de esa materia que conoció el proceso divorcio de los progenitores del menor, que aún no cuenta con sentencia ejecutoriada.

3.- Del informe prestado por el abogado de las autoridades recurridas, se aprecia que no son evidentes las conculcaciones a las que hace referencia la demanda de hábeas corpus, pues actuaron conforme a las atribuciones, prerrogativas y competencias que les confiere el art. 196.10 del CNNA, que les faculta a intervenir cuando se encuentren en conflicto los derechos de los niños, niñas y adolescentes con los padres, tutores, responsables o terceras personas, con la finalidad de hacer prevalecer el interés superior de aquéllos, tal como aconteció en el caso concreto.

4.- El recurrente no llegó a demostrar de manera objetiva y fehaciente que las autoridades recurridas hayan conculcado "garantías" fundamentales de su representado, pues del informe prestado a este Tribunal se evidencia que lo único que se hizo fue preservar y precautelar los intereses superiores del menor.

 

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

Al haberse designado a las nuevas autoridades y reiniciado las labores jurisdiccionales en el Tribunal Constitucional, por Acuerdo Jurisdiccional 001/2010 de 8 de marzo, se produjo el sorteo de la presente causa el 29 de junio de 2010, por lo que la Resolución se pronuncia dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

De los antecedentes que cursan en obrados, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1.  A la conclusión del proceso de divorcio seguido por el padre de S.L.G.P., Sergio Miguel Guzmán Blancourt contra la madre del mismo, Mirtha Sonia Peñaloza Estrada, por Sentencia 202/98 de 12 de julio de 1998, dictada por el Juez Tercero de Partido de Familia del Distrito Judicial de La Paz, se declaró la desvinculación matrimonial de ambos y se otorgó su tenencia a la madre, homologando las medidas provisionales adoptadas previamente (fs. 20 a 22).

II.2.     El 23 de enero de 2006, Sergio Miguel Guzmán Blancourt y Mirtha Sonia Peñaloza Estrada, suscribieron ante el Servicio Legal Integral Municipal de la Honorable Alcaldía Municipal de la ciudad de La Paz, un acuerdo transaccional por el que convinieron que de forma transitoria el menor S.L.G.P. quede bajo el cuidado y protección del padre y para ello radique en la ciudad de Cochabamba (fs. 23).

II.3.    A fs. 24 cursa certificado de 10 de septiembre de 2007, otorgado por la Directora de la Unidad Educativa "Santa María Micaela", que da cuenta que el menor S.L.G.P. es alumno regular de ese establecimiento desde febrero de 2006, que el 31 de agosto de 2007, se presentó la madre del mismo, Mirtha Sonia Peñaloza, solicitando permiso para charlar con él e indicando que sólo se ausentaría en horas de la mañana; pero que hasta la fecha en que se emitió el certificado, S.L.G.P. no volvió a asistir a clases (fs. 24).

II.4.     A fs. 25 cursa nomina de pasajeros de la empresa de Transportes "El Dorado" de 1 de septiembre de 2007, correspondiente a la ruta Cochabamba-La Paz en la que figuran como pasajeros Mirtha Sonia Peñaloza y el menor S.L.G.P. (fs. 25).

II.5.    El 1 de septiembre de 2007 a horas 22:00, Sergio Miguel Guzmán Blancourt, presentó denuncia ante la Brigada de Protección a la Familia contra Mirtha Sonia Peñaloza, indicando que ésta había recogido al hijo de ambos del Colegio en la víspera y que vía teléfono se comprometió a llevarlo a su domicilio en la misma fecha hasta horas 20:30; sin embargo, en nuevo contacto telefónico se comprometió a hacerlo hasta el 1 de septiembre a horas 18:00, pero hasta la fecha y hora de la denuncia no lo hizo, por lo que desconoce el paradero del menor (fs. 33).

II.6.    A fs. 34 cursa certificación de 1 de abril de 2008, emitida por Gina Ballivian, Comandante de la Brigada de Protección a la Familia de la ciudad de Cochabamba, que da cuenta que en fecha 21 de marzo de 2008, Sergio Guzmán Blancourt comunica a esa instancia que está acogiendo a su hijo, el menor S.L.G.P., debido a que éste por decisión propia y sin compañía se trasladó desde La Paz a Cochabamba debido a desavenencias con su madre y supuestos malos tratos de parte de su padrastro.

II.7.    El 2 de abril de 2008, Sergio Miguel Guzmán Blancourt demandó ante el Juez de Partido de la Niñez y Adolescencia de turno del Distrito Judicial de Cochabamba la guarda del menor S.L.G.P. (fs. 36 a 38).

II.8.    De fs. 45 a 46, cursa formulario de denuncia presentada el 4 de abril de 2008, por Sergio Miguel Guzmán Blancourt contra Ronald Navarro, padrastro del menor S.L.G.P., refiriendo que en enero de ese año habría agredido a éste último motivando que se mude a vivir con su abuela materna; en ese documento se refiere que con la aceptación de ambos padres, como medida de protección al menor, se le remitió al albergue de "la línea 136".

II.9.    De fs. 47 a 49, de obrados cursa acta de declaración del menor S.L.G.P. prestada el 4 de abril de 2008, ante la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC) dentro del caso 2092/2008, en la que refiere que escapó dos veces de su casa la primera por problemas con su madre Mirtha Sonia Peñaloza y la segunda por haber sido agredido físicamente por su padrastro Ronald Navarro; consultado sobre si quiere agregar algo más a su declaración manifestó que: "aunque me hagan quedar aquí en la ciudad de La Paz con mi mama Mirtha yo me voy a escapar porque ya no quiero que le hagan problemas a mi papa Sergio Guzmán" (sic).

II.10.  A fs. 55 cursa ficha referencial de solicitud de albergue de 4 de abril de 2008, por la que se solicita albergue para el menor S.L.G.P. "hasta el lunes para profundizar el caso" (sic), dicha solicitud es suscrita por la trabajadora social y la psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia. 

II.11.  Por los informes 001/08 de 11 de abril de 2008, suscrito por Soledad Machicado, Psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (fs. 68 a 71) dirigido al Juzgado de Instrucción de Familia, y 034/08, suscrito por Alena Saavedra, Trabajadora Social de la misma institución (fs. 72 a 73) dirigido al Juez de la Niñez y Adolescencia se da cuenta que los conflictos que se vienen suscitando entre sus padres pueden perjudicar al menor.

II.12.  A fs. 90 cursa nota dirigida a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia por Mirtha Peñaloza, madre del menor S.L.G.P., de 14 de abril de 2008 por la que solicitó la permanencia del mismo en el albergue de la "Red 136" hasta el 18 del mismo mes, fecha en la que el Juez Tercero de Partido de Familia debía pronunciarse sobre su guarda legal (fs.90).

II.13.  El 11 de abril de 2008, Miguel Ángel Blancourt Aguirre en representación sin mandato del adolescente S.L.G.P. presentó recurso de hábeas corpus, que por decreto de 11 de abril de 2008, fue admitido y se señaló audiencia para el 12 del mismo mes y año (fs. 6); sin embargo al no haber sido notificada la corecurrida Patricia Velasco, por Auto de 12 de abril del mismo año, se suspendió la audiencia programada para esa fecha, señalándose como nueva fecha para su verificativo para el 14 de abril del citado año (fs.10).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El recurrente, ahora accionante, manifiesta que se vulneró el derecho a la libertad del menor S.L.G.P. pues el 4 de abril de 2008, fue conducido al albergue de "la Línea 136" señalándosele que permanecería allí por setenta y dos horas, es decir, hasta el lunes 7 del mismo mes y año; sin embargo, hasta el 11 del citado mes y año, cuando presentó el recurso de habeas corpus continuaba en ese centro contra su voluntad y sin que exista una orden judicial al efecto. Corresponde analizar, en revisión, si de acuerdo a los datos del cuaderno procesal, las normas constitucionales y legales aplicables, se debe o no otorgar la tutela solicitada.

III.1. Consideraciones sobre la aplicación de la Constitución Política del Estado vigente

Como este recurso, ahora acción, fue presentado y resuelto por el Tribunal de hábeas corpus en vigencia de la Ley Fundamental abrogada, es pertinente determinar, antes de analizar la Resolución venida en revisión, que norma constitucional se aplicará.

                            

En ese sentido, conforme a los fundamentos desarrollados en la                   SC 0006/2010-R de 6 de abril, partiendo del principio pro hómine, contenido en los arts. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 13.IV y 256 de la Constitución Política del Estado vigente (CPE), el juzgador debe aplicar aquellas normas que resulten más favorables para la persona, su libertad y derechos, así como interpretar esas normas en sentido más amplio.

En similar sentido, de acuerdo al principio de interpretación progresiva de la norma, entre varios entendimientos posibles, debe optarse por aquél que limite en menor medida el derecho o garantía que se denuncia como vulnerado; es decir, corresponde elegir la interpretación más extensiva en cuanto al reconocimiento de derechos y una interpretación más restringida cuando se establezcan límites al ejercicio de los mismos.

Conforme a dichos principios, siendo por regla general, más garantista la Ley Fundamental vigente, es natural aplicarla; empero, en cada caso concreto, se realizará el análisis de las normas constitucionales para dar preferencia a aquellas que resulten más favorables para el accionante.

III.2. Términos procesales en la acción de libertad

La Constitución Política del Estado abrogada, preveía como medios jurisdiccionales extraordinarios de protección de los derechos y garantías constitucionales a los recursos de hábeas corpus, amparo constitucional y hábeas data, los cuales se mantienen en la Constitución vigente, con algunas modificaciones que pueden percibirse fácilmente en el caso de la acción de libertad, al ampliarse su ámbito de protección al derecho a la vida y extender su tutela también a los actos provenientes de particulares. 

También existen algunas modificaciones en la configuración procesal de los antiguos recursos, siendo una de ellas, precisamente, la nueva concepción de estos medios jurisdiccionales extraordinarios como acciones de defensa, lo que repercute en los términos que deben ser utilizados por este Tribunal en la redacción de sus sentencias, pues conforme se precisó en la SC 0006/2010-R, por regla general se aplicará la Constitución vigente, al ser la norma que desarrolla, de manera más amplia, los derechos y garantías constitucionales.

En ese entendido y con la finalidad de unificar la utilización de términos, la persona que presenta la acción tutelar será denominada "accionante" y la autoridad contra quien se dirige la acción, se denominará "demandado" o "denunciado", indistintamente.

Asimismo, en cuanto a la terminología con referencia a la parte dispositiva, en mérito a la configuración procesal prevista por el art. 126.III de la CPE, cuando en lo pertinente señala "…La sentencia podrá ordenar la tutela de la vida, la restitución del derecho a la libertad, la reparación de los defectos legales, el cese de la persecución indebida o la remisión del caso al juez competente" (las negrillas son nuestras); a fin de guardar coherencia en caso de otorgar la tutela se utilizará el término "conceder" y en caso contrario "denegar" la tutela.

III.3. El régimen de protección del niño, niña y adolescente en Bolivia

            La protección a los niños, niñas y adolescentes se traduce en una constante que hace a la actividad del Estado como ente jurídico necesario, pues es trascendental para la preservación y continuidad de la sociedad para cuyo servicio existe; así el art. 199.I de la CPEabrg disponía que: "El Estado protegerá la salud física, mental y moral de la infancia, y defenderá los derechos del niño al hogar y a la educación" y el art. 196, consagrando la prevalencia del interés del menor incluso en caso de divorcio determinó que: "En los casos de separación de los cónyuges, la situación de los hijos se definirá teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés moral y material de éstos. Las convenciones que celebraren o las proposiciones que hicieren los padres pueden aceptarse por la autoridad judicial siempre que consulten dicho interés".

         Con la evolución teórica de la doctrina de la situación irregular a la doctrina de la protección integral, se produjo también una evolución normativa que encuentra un hito a nivel internacional con la aprobación por la Organización de las Naciones Unidas en noviembre de 1989, de la Convención Sobre los Derechos del Niño, que fuese ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 por Ley 1152. Al respecto, en la SC 0203/2007-R de 29 de marzo, este Tribunal señaló: "Esa Convención es considerada como el instrumento jurídico internacional más importante sobre el tema, que se adscribe a la doctrina de la protección integral de la niñez que se sustenta en cuatro pilares: el derecho a la subsistencia, al desarrollo, a la protección y a la participación. El primero implica un reconocimiento de niveles de vida adecuados y acceso a los servicios básicos; el segundo, que los niños deben desarrollarse de manera armoniosa, con respecto, afecto y dignidad, desenvolviéndose en todos los ámbitos como la educación, el juego, actividades culturales, la libertad de pensamiento, de conciencia y religión; el derecho a la protección, comprende la tutela contra las formas de explotación y crueldad y la separación arbitraria de la familia, y, por último, el derecho a la participación, implica la libertad de expresar opiniones y manifestarse respecto a cuestiones que afectan su propia vida, lo que significa que ningún proceso pueda desarrollarse sin escuchar la opinión del niño (Sandra de Kolle, Carlos Tiffer, Justicia Juvenil en Bolivia)". Entre los principios que consagra la Convención se encuentra el de interés superior, por el cual las decisiones de los tribunales, autoridades administrativas y órganos legislativos deben atender el interés superior del niño, teniendo en cuenta los "derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley" (art. 3 de la Convención).

         En el plano normativo interno, además del avance que per se supuso la ratificación de la citada Convención por nuestro Estado, un punto de inflexión fue marcado con la promulgación del Código Niño, Niña y Adolescente el 27 de octubre de 1999, que al recoger y consagrar el espíritu y los principios de aquella implantó un nuevo paradigma en la materia en nuestra legislación; en ese sentido, el art. 1 señala que su objeto es establecer y regular "(…) el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y la sociedad deben garantizar a todo niño, niña o adolescente con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia."

         Consistente con la evolución teórica y legal previa, respondiendo al principio de progresividad de los derechos fundamentales y derechos humanos, así como al constante proceso de constitucionalización de los últimos y la creciente especificidad de los primeros que de ello deriva, la Constitución Política del Estado vigente incluyó en su primera parte, Titulo II, relativo  a los derechos fundamentales y garantías, y dentro de este el Capítulo Quinto, Sección V, que específicamente reconoce los derechos de la niñez, adolescencia y juventud. Entre las normas que establece, es preciso resaltar los arts. 58 y 60; el primero precisa los titulares de los derechos que reconoce, al señalar que: "Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones"; el segundo, consagra el principio de interés superior del derecho del menor, al disponer: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado".

            En ese sentido, atendiendo al espíritu de la Constitución Política del

Estado vigente, es preciso señalar que tanto los entendimientos jurisprudenciales, como las normas citadas guardan coherencia con los principios fundamentales y valores supremos que propugna por lo que son plenamente aplicables.

III.4. La guarda y el acogimiento de niños, niñas y adolescentes

Para materializar el régimen protección y atención integral al que el Estado se obliga, el Código Niño, Niña y Adolescente contempla una serie de institutos jurídicos como la guarda, el acogimiento, la tutela, la adopción, etc.; entre ellos, por su pertinencia al caso en revisión, corresponde referirse y precisar los alcances de los dos primeros, es decir, de la guarda y el acogimiento.

De acuerdo a Martha Stilermann, citada por Martha Villazón, la guarda es "una institución que tiene por objeto el cuidado, la protección, atención y asistencia integral a un niño, niña o adolescente con carácter provisional y es otorgada mediante resolución judicial a uno de los progenitores, en caso de divorcio y separación de las uniones conyugales libres y en otros casos a terceras personas carentes de autoridad parental o tuición legal." (Villazón Delgadillo, Martha. "Familia, Niñez y Sucesiones", Tercera Edición, 2003, p. 2003).

Este es el mismo concepto que el art. 42 del CNNA, contempla de este instituto, con la adición que en su segunda parte precisa los derechos de la persona a cargo de ella, al determinar: "La Guarda confiere al guardador el derecho de oponerse a terceras personas, inclusive a los padres y de tramitar la asistencia familiar de acuerdo con lo establecido por Ley".

Del concepto de guarda glosado anteriormente y de las citas constitucionales efectuadas en el punto III.3, se aprecia que, garantizando el interés superior de la niña, niño o adolescente, en principio la guarda corresponde a cualquiera de los progenitores; así el art. 32 del CNNA, establece que: "los padres están obligados a prestar sustento, guarda, protección y educación a los hijos…" y por su parte el art. 43 del mismo cuerpo legal distingue los tipos de guarda, precisando que existen dos clases de guarda: "1. La Guarda en desvinculación familiar, sujeta a lo previsto por el Código de Familia y que es conferida por el Juez de Familia; y, 2. La Guarda Legal que es conferida por el Juez de la Niñez y Adolescencia a la persona que no tiene tuición legal sobre un niño, niña o adolescente y sujeta a lo dispuesto por este Código".

Respecto al acogimiento, siguiendo a Cabanellas se conceptúa a este como la aceptación, refugio o protección; señalando este autor, respecto al beneficiario de esta medida o sea al acogido que es: "…recibido, aceptado, admitido, refugiado o asilado. Se dice más particularmente del pobre o desvalido que se halla en un establecimiento de beneficencia".

Ahora bien, de estos conceptos se aprecia que el acogimiento es una medida de protección de quien se encuentra desamparado e indefenso; en el caso de la niñez y adolescencia, dentro de la doctrina de la protección integral a la que se circunscribe el Código de la materia, el acogimiento se traduce en una medida de protección social emergente de la necesidad de cuidados especiales que éstos necesitan, al ser aplicable en defecto de la guarda, es de carácter excepcional y temporal; así el art. 210.7 del CNNA, contempla al acogimiento como una de las medidas de protección social que pueden ser establecidas por el Juez de la Niñez y adolescencia, señalando además que: "… es una medida de carácter provisional y excepcional, viable únicamente en casos extremos y como transición a la colocación en un hogar sustituto u otra medida adecuada.  Esta medida no implica privación de libertad."

Por su naturaleza y en atención a que los sujetos de la medida de protección social del acogimiento son niños, niñas o adolescentes, a fin de garantizar la efectiva y real prevalencia del interés superior de éstos y que no se adopte de manera arbitraria, siempre debe estar sujeta a control jurisdiccional; así la regla es que siempre se adopte por determinación judicial y solamente de manera excepcional, bajo ciertos supuestos y condiciones, sin ella.

Sin embargo, cuando  por la emergencia se adopte sin que medie para ello orden del juez de la niñez y adolescencia, imprescindiblemente se deberá comunicar ese aspecto a dicha autoridad en el plazo de setenta y dos horas; en ese sentido el art. 187 del CNNA, dispone que: "Las instituciones de atención no podrán acoger a niños, niñas y adolescentes sin previa orden judicial, tampoco podrán disponer su transferencia a terceros, a otras entidades gubernamentales o no gubernamentales sin orden del Juez de la Niñez y Adolescencia. Las instituciones que mantengan programas de acogimiento podrán, con carácter excepcional y de emergencia, acoger a niños, niñas o adolescentes debiendo comunicar esta situación  al Juez de la Niñez y Adolescencia en un plazo máximo de setenta y dos horas improrrogablemente". 

Mandato legal que se complementa por el art. 40 del referido código que a su vez dispone: "Toda persona que acoge a un niño, niña o adolescente está obligada a comunicar a la autoridad competente dentro del plazo de setenta y dos horas".                                                                                                                       

Es preciso resaltar que las defensorías de la niñez y adolescencia, como entidades municipales de protección gratuita expresamente creadas al efecto por el Código del Niño, Niña y Adolescente, son competentes para adoptar con carácter excepcional y de emergencia medidas de protección social como el acogimiento, pues el art. 196.3 del CNNA, expresamente señala que: "Son atribuciones de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, bajo  responsabilidad funcionaria: (…) 3. Disponer las medidas de Protección Social  a niños, niñas y adolescentes, previstas por este cuerpo legal …"; no obstante, aunque la determinación del acogimiento provenga de una Defensoría, subsiste en la entidad que recibe al menor la obligación inexcusable de dar aviso al Juez de la Niñez y Adolescencia dentro del plazo previsto por ley, es decir dentro de las setenta y dos horas siguientes.

 

III.5. Respecto a la celebración de la audiencia de habeas corpus

Por los derechos que tutela, la libertad y la vida, así como por el hecho de constituir un mecanismo de naturaleza extraordinaria y sumarísima para la tutela inmediata de tales derechos ha sido la voluntad del constituyente y del legislador que esta audiencia se realice sin mayores dilaciones en el plazo de veinticuatro horas, sin posibilidad de que se postergue por ningún motivo, proveyéndose incluso su desarrollo en rebeldía en caso de no presentarse la autoridad o particular demandado; ese es el espíritu de los arts. 18 de la CPEabrg; 91.II de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC)  y 126.I de la CPE, todos ellos referidos a la regulación del trámite del recurso de hábeas corpus, ahora acción de libertad. En ese mismo sentido, la jurisprudencia de este Tribunal, a través de la SC 0116/2010-R de 10 de mayo ha precisado que: "… es claro que tanto el mandato de la Constitución como de la Ley del Tribunal Constitucional, al disponer ambas normas que la autoridad judicial debe señalar de inmediato día y hora de la audiencia pública, la cual tiene que tener lugar dentro de las veinticuatro horas de interpuesta la acción; establecen claramente que la audiencia dentro de la acción de Libertad debe realizarse, sin que se constituya excepción alguna que indique que la audiencia de la acción de libertad, no pueda llegar a realizarse o que pueda ser suspendida una vez iniciada ésta …"

III.6. El caso en revisión

            De los antecedentes del proceso, se aprecia que por Sentencia 202/1998 de 12 de julio, el Juez Tercero de Partido de Familia del Distrito Judicial de La Paz, declaró el divorcio de Sergio Miguel Guzmán Blancourt y Mirtha Sonia Peñaloza Estrada, determinando conceder la guarda del hijo de ambos, el menor S.L.G.P. a favor de la madre; sin embargo, ante la persistencia de conflicto entre ellos respecto a la guarda del menor y la voluntad de éste de irse a vivir con su padre, el 23 de enero de 2006, Sergio Miguel Guzmán Blancourt y Mirtha Sonia Peñaloza Estrada, suscribieron ante el Servicio Legal Integral Municipal de la Honorable Alcaldía Municipal de la ciudad de La Paz, un acuerdo transaccional por el que convinieron que de forma transitoria el menor S.L.G.P. quede bajo el cuidado y protección del padre y para ello radique con él en la ciudad de Cochabamba.

            A pesar de ello, el 31 de agosto de 2007, Mirtha Sonia Peñaloza se presentó en el establecimiento educativo del menor, solicitó permiso para conversar con él solamente por la mañana de esa fecha, empero, al día siguiente lo condujo a la ciudad de La Paz en un bus de transporte público interdepartamental. En esa ciudad, ante supuestos malos tratos proporcionados por el padrastro, en enero de 2008, Mirtha Sonia Peñaloza mudó al menor a vivir con su abuela, donde permaneció hasta el 20 de marzo del mismo año, cuando, ante la intención de la madre de llevarlo a vivir con ella, escapó hasta la ciudad de Cochabamba a buscar a su padre Sergio Miguel Guzmán Blancourt, con la intención de permanecer con él.

         Como resultado de esos hechos, Mirtha Sonia Peñaloza inició un proceso penal por sustracción de menor e incapaz, dentro del cual el menor S.L.G.P. prestó declaración ante la FELCC el 4 de abril de 2008, habiendo manifestado en dicha ocasión que no quería permanecer en la ciudad de La Paz con su madre, por lo que en caso de ser enviado con ella escaparía nuevamente. Por su parte, Sergio Miguel Guzmán Blancourt, como padre del menor presentó el 2 de abril de 2008, ante el Juez de Partido de la Niñez y Adolescencia de la ciudad de Cochabamba una demanda para obtener su guarda y el 4 del mismo mes y año presentó ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la ciudad de La Paz, una denuncia contra el padrastro de éste por presunto maltrato físico que le hubiese proporcionado en enero de 2008,  precisando que esos hechos fueron los que motivaron a su hijo a huir hacia Cochabamba, buscándole.

         En el marco de ese conflicto originado entre sus progenitores en torno a la guarda legal del menor S.L.G.P., con la finalidad que éste no se vea perjudicado emocionalmente por esa situación y principalmente previendo la prevalencia de su interés superior conforme manda la Constitución Política del Estado, el personal de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, en el marco de los arts. 196.3 y 210.7, ambos del CNNA, dispuso como medida de protección social el acogimiento del mismo en el albergue de la "Línea 136" de la ciudad de La Paz, por lo que en este punto no se aprecia vulneración alguna de los derechos del menor; siendo preciso, al efecto, resaltar además dos aspectos: En primer lugar, que de acuerdo a la ficha referencial de solicitud de albergue para S.L.G.P. de 4 de abril de 2008, esta no fue suscrita por el codemandado Manuel Rojas Aramayo, sino por la Trabajadora Social y por la Psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; en segundo lugar que Mirtha Peñaloza, madre del menor S.L.G.P., en virtud a la Sentencia de divorcio de 12 de julio de 1998 tenía la guarda legal del menor y fue ella quien por nota de 14 de abril de 2008, solicitó su permanencia en el albergue de la "Línea 136".

          

         No obstante de lo expuesto, como se ha precisado anteriormente, la posibilidad de prevalencia del interés superior del menor en casos de acogimiento se encuentra condicionada a que tal situación sea objeto de estricto y permanente control jurisdiccional, para lo cual los arts. 44 y 187 del CNNA han previsto la obligación ineludible de toda persona, natural o jurídica, e instituciones que acogen a un menor de comunicar ese hecho al juez de la niñez y adolescencia en el plazo improrrogable de setenta y dos horas; empero, de acuerdo a los datos del expediente, se aprecia que la                 co-demandada, Patricia Velasco Burgos, Directora del Albergue de la "Línea 136", no cumplió con dicha obligación legal a fin que el acogimiento del menor cuente con un adecuado control jurisdiccional que garantice que este se efectúe dentro de los parámetros exigibles de respeto a sus derechos, lo que implica que no se han guardado las formalidades previstas por ley para el caso concreto, implicando ello una vulneración de su derecho a la libertad y por ello un caso previsto para la tutela que brinda la acción de libertad, conforme al art. 125 de la CPE.

Finalmente, es necesario referirse a que el Juez de garantías, en una incorrecta aplicación e interpretación de normas suspendió la audiencia originalmente señalada para 12 de abril de 2008 y la desarrolló recién el 14 del mismo mes y año, a pesar que tanto la constitución abrogada, como la vigente, así como la Ley del Tribuinal Constitucional y la propia jurisprudencia de este órgano determinan lo contrario, aspecto que no puede ser soslayado, por cuanto desnaturaliza a la acción de libertad que se caracterizar precisamente por ser un medio expedito, sencillo pronto y oportuno para la protección de los derechos. 

Consecuentemente, se concluye que el Tribunal de garantías, al declarar improcedente el recurso de hábeas corpus, ahora acción de libertad,  con relación a todos los demandados, ha evaluado parcialmente los datos del proceso.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confieren los arts. 4 y 6 de la Ley 003 de 13 febrero de 2010,  denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público; 7 inc. 8) y 93 de la LTC, en revisión, resuelve:

1º APROBAR en parte la Resolución 172/2008 de 14 de abril, cursante de fs. 103 a 105, pronunciada por el Juez Sexto de Sentencia del Distrito Judicial de La Paz, y en consecuencia se DENIEGA la tutela solicitada en relación a Manuel Rojas Aramayo, abogado de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la Sub Alcaldía de Cotahuma de la ciudad de La Paz.

2º CONCEDER la tutela solicitada en relación a Patricia Velasco, Directora del albergue de la "Línea 136" de la ciudad de La Paz, disponiendo que en el plazo de veinticuatro horas de notificada con esta Resolución, informe al juez de la niñez y adolescencia competente sobre el acogimiento del menor S.L.G.P., salvo que la situación de la guarda ya hubiese sido definida anteriormente.

 

3º  Llamar severamente la atención a Delfor E. Ríos Arrueta, Juez Sexto de Sentencia del Distrito Judicial de La Paz, exhortándole a desarrollar sus funciones conforme a la Constitución y las leyes.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

Fdo. Dr. Juan Lanchipa Ponce

PRESIDENTE

Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez

DECANO

Fdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés

MAGISTRADO

Fdo. Dr. Ernesto Félix Mur

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

MAGISTRADA