SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0735/2010-R

Para materializar el régimen protección y atención integral al que el Estado se obliga, el Código Niño, Niña y Adolescente contempla una serie de institutos jurídicos como la guarda, el acogimiento, la tutela, la adopción, etc.; entre ellos, por su pertinencia al caso en revisión, corresponde referirse y precisar los alcances de los dos primeros, es decir, de la guarda y el acogimiento.

De acuerdo a Martha Stilermann, citada por Martha Villazón, la guarda es "una institución que tiene por objeto el cuidado, la protección, atención y asistencia integral a un niño, niña o adolescente con carácter provisional y es otorgada mediante resolución judicial a uno de los progenitores, en caso de divorcio y separación de las uniones conyugales libres y en otros casos a terceras personas carentes de autoridad parental o tuición legal." (Villazón Delgadillo, Martha. "Familia, Niñez y Sucesiones", Tercera Edición, 2003, p. 2003).

Este es el mismo concepto que el art. 42 del CNNA, contempla de este instituto, con la adición que en su segunda parte precisa los derechos de la persona a cargo de ella, al determinar: "La Guarda confiere al guardador el derecho de oponerse a terceras personas, inclusive a los padres y de tramitar la asistencia familiar de acuerdo con lo establecido por Ley".

Del concepto de guarda glosado anteriormente y de las citas constitucionales efectuadas en el punto III.3, se aprecia que, garantizando el interés superior de la niña, niño o adolescente, en principio la guarda corresponde a cualquiera de los progenitores; así el art. 32 del CNNA, establece que: "los padres están obligados a prestar sustento, guarda, protección y educación a los hijos…" y por su parte el art. 43 del mismo cuerpo legal distingue los tipos de guarda, precisando que existen dos clases de guarda: "1. La Guarda en desvinculación familiar, sujeta a lo previsto por el Código de Familia y que es conferida por el Juez de Familia; y, 2. La Guarda Legal que es conferida por el Juez de la Niñez y Adolescencia a la persona que no tiene tuición legal sobre un niño, niña o adolescente y sujeta a lo dispuesto por este Código".

Respecto al acogimiento, siguiendo a Cabanellas se conceptúa a este como la aceptación, refugio o protección; señalando este autor, respecto al beneficiario de esta medida o sea al acogido que es: "…recibido, aceptado, admitido, refugiado o asilado. Se dice más particularmente del pobre o desvalido que se halla en un establecimiento de beneficencia".

Ahora bien, de estos conceptos se aprecia que el acogimiento es una medida de protección de quien se encuentra desamparado e indefenso; en el caso de la niñez y adolescencia, dentro de la doctrina de la protección integral a la que se circunscribe el Código de la materia, el acogimiento se traduce en una medida de protección social emergente de la necesidad de cuidados especiales que éstos necesitan, al ser aplicable en defecto de la guarda, es de carácter excepcional y temporal; así el art. 210.7 del CNNA, contempla al acogimiento como una de las medidas de protección social que pueden ser establecidas por el Juez de la Niñez y adolescencia, señalando además que: "… es una medida de carácter provisional y excepcional, viable únicamente en casos extremos y como transición a la colocación en un hogar sustituto u otra medida adecuada.  Esta medida no implica privación de libertad."

Por su naturaleza y en atención a que los sujetos de la medida de protección social del acogimiento son niños, niñas o adolescentes, a fin de garantizar la efectiva y real prevalencia del interés superior de éstos y que no se adopte de manera arbitraria, siempre debe estar sujeta a control jurisdiccional; así la regla es que siempre se adopte por determinación judicial y solamente de manera excepcional, bajo ciertos supuestos y condiciones, sin ella.

Sin embargo, cuando  por la emergencia se adopte sin que medie para ello orden del juez de la niñez y adolescencia, imprescindiblemente se deberá comunicar ese aspecto a dicha autoridad en el plazo de setenta y dos horas; en ese sentido el art. 187 del CNNA, dispone que: "Las instituciones de atención no podrán acoger a niños, niñas y adolescentes sin previa orden judicial, tampoco podrán disponer su transferencia a terceros, a otras entidades gubernamentales o no gubernamentales sin orden del Juez de la Niñez y Adolescencia. Las instituciones que mantengan programas de acogimiento podrán, con carácter excepcional y de emergencia, acoger a niños, niñas o adolescentes debiendo comunicar esta situación  al Juez de la Niñez y Adolescencia en un plazo máximo de setenta y dos horas improrrogablemente". 

Es preciso resaltar que las defensorías de la niñez y adolescencia, como entidades municipales de protección gratuita expresamente creadas al efecto por el Código del Niño, Niña y Adolescente, son competentes para adoptar con carácter excepcional y de emergencia medidas de protección social como el acogimiento, pues el art. 196.3 del CNNA, expresamente señala que: "Son atribuciones de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, bajo  responsabilidad funcionaria: (…) 3. Disponer las medidas de Protección Social  a niños, niñas y adolescentes, previstas por este cuerpo legal …"; no obstante, aunque la determinación del acogimiento provenga de una Defensoría, subsiste en la entidad que recibe al menor la obligación inexcusable de dar aviso al Juez de la Niñez y Adolescencia dentro del plazo previsto por ley, es decir dentro de las setenta y dos horas siguientes.