SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0040/2010

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0040/2010

Sucre, 20 de septiembre de  2010

                        Expediente:              2007-16647-34-RDN

                        Distrito:                     La Paz

                        Magistrado Relator: Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés

En el recurso directo de nulidad presentado por Arnoldo Méndez Rodríguez, en representación de la Compañía de Servicios Eléctricos (COSERELEC) S.A., contra Miguel Yagüe Chirveches, Intendente de Electricidad; y Gustavo Fernando Nogales Hannover, Interventor de COSERELEC S.A., demandando la nulidad de la nota SE-3332-DLG-441/2007 de 4 de septiembre, el memorándum 001/2007 de 11 de septiembre; y todos los actos y resoluciones en apoyo del Decreto Supremo (DS) 29237 de 22 de agosto de 2007.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

Mediante memorial presentado el 18 de septiembre de 2007 (fs. 74 a 82), el recurrente manifestó que:

El Superintendente a.i. de Electricidad por Resolución SSDE 204/2007 de 28 de junio, dispuso la intervención preventiva de COSERELEC S.A. y por Resolución             SSDE 206/2007 de 2 de julio, designó al interventor Gustavo Nogales Hannover,  determinaciones que fueron comunicadas a COSERELEC S.A., mediante nota         SE-3108-INT-13/2007, recibida el 21 de agosto.

El Gobierno mediante DS 29237, amplió de manera excepcional las facultades del interventor de COSERELEC S.A.; normativa respecto  a la cual el Superintendente interino aún no se pronunció, si debe o no aplicarse. Empero, el Intendente de Electricidad mediante nota SE-3332-DLG-441/2007, recibida en COSERELEC S.A. el 6 de septiembre de 2007, indicó que en razón del Decreto Supremo el Interventor designado por la Superintendencia de Electricidad, en ejercicio de la representación legal de COSERELEC S.A., suscribiría notas, cheques, comunicaciones, asistiría a reuniones y otros, ejerciendo la representación de la empresa. Por su parte, el Interventor, extralimitando sus atribuciones como Interventor preventivo y en manifiesto avasallamiento, por memorándum 001/2007, alegando ser representante legal y administrador de COSERELEC S.A., decidió suspender de su cargo al Gerente General de la Compañía.

Con esos antecedentes indica que: a) El Interventor debe cumplir sus deberes y facultades en el marco de las leyes vigentes al momento de su designación, y resultando ilegal y arbitrario que sus facultades se amplíen al tenor del DS 29237, de fecha posterior, tal cual determinó el Intendente de Electricidad; b) La intervención no significa sustitución o reemplazo sino fiscalización, control, verificación o comprobación con la finalidad de asegurar la regularidad de la gestión, en ese sentido, la designación del interventor no implica la sustitución de los dueños o representantes de una empresa, a quienes no se les puede privar del derecho de administrar y velar por sus intereses, basta citar los arts. 1037.III del               Código  Civil (CC); 156, 164 y 165 del Código de Procedimiento Civil (CPC); y 1570 y 1572 del Código de Comercio (CCOM); c) La administración de toda sociedad está a cargo de un Directorio designado por la junta de accionistas, siendo el Presidente del Directorio quien representa a la sociedad, pudiendo ejercer en forma conjunta con uno o más directores o gerentes, así lo determinan los arts. 307, 314 y 327 del CCOM, de acuerdo a ello el Estatuto de COSERELEC S.A., establece que la representación la ejerce el Presidente del Directorio; d) El art. 10 de la Ley del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), faculta a los superintendentes a intervenir las empresas y entidades bajo su jurisdicción, por su parte, el art. 65 del Reglamento de Concesiones, Licencias y Licencias Provisionales, determina las facultades del interventor, disponiendo que el Superintendente limite las funciones del interventor a lo indispensable; y el art. 68 de dicho Reglamento establece expresamente que el interventor no tendrá facultades de administración ni disposición de los bienes del titular; y, e) De acuerdo a la normativa antes citada, el Interventor tiene facultades limitadas -que se establecieron en la Resolución SSDE 204/2007- careciendo de facultad para suspender a los representantes de COSERELEC S.A., de donde resulta que el Intendente de Electricidad al disponer la ampliación de facultades del Interventor en base al DS 29237, incurrió en vulneración del art. 33 de la Constitución Política del Estado abrogada (CPEabrg), pretendiendo la aplicación retroactiva de dicho Decreto y desconociendo las facultades de origen, así como el principio de irretroactividad de la Ley.

De acuerdo a los fundamentos antes descritos, identifica como agravio la suspensión del Gerente General de COSERELEC S.A. y determinada por el Interventor, quien asumió la administración y representación de la empresa, excluyendo a los accionistas y al personero, ocasionando la ruptura de las relaciones contractuales con proveedores. 

I.1.2. Autoridades recurridas y petitorio

Interpone recurso directo de nulidad contra Miguel Yagüe Chirveches, Intendente de Electricidad; y Gustavo Fernando Nogales Hannover, Interventor de COSERELEC S.A., pidiendo que se declare fundado el recurso y se disponga la nulidad de la nota SE-3332-DLG-441/2007, de 4 de septiembre suscrita por el Intendente de Electricidad, del memorándum 001/2007, emitido por el Interventor; y de todos los actos y resoluciones con apoyo del DS 29237.

I.2. Admisión y citación

A través del AC 436/2007-CA de 26 de septiembre (fs. 83 a 86), la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional, admitió el recurso y dispuso la citación de las  autoridades recurridas, actuado que se realizó el 10 y 15 de octubre, conforme consta en las diligencias que cursan a fs. 175.

I.3. Alegaciones de las autoridades recurridas

Por memorial presentado el 18 de octubre de 2007 (407 a 410), el recurrido Miguel Yagüe Chirveches, Intendente de Electricidad, respondió al recurso en los siguientes términos:

1) Debido a que COSERELEC S.A., y incumplió su obligación de pago por compra de energía con su proveedor, poniendo en riesgo la provisión del suministro a la ciudad de Trinidad y zonas de influencia, la Superintendencia de Electricidad mediante Resolución SSDE 204/2007, dispuso la intervención preventiva de la citada Compañia, designando a la Interventora y determinando sus facultades; quien solicitó no ejercer funciones por lo que mediante Resolución SSDE 206/2007, se la reemplazó designándose al ahora interventor recurrido.

2) Luego de la posesión del Interventor, se emitió el DS 29237, por lo que mediante nota SE-3332-DLG-441/2007, se hizo conocer al Gerente General de COSERELEC S.A. la emisión del indicado Decreto, comunicación entendida por el demandante como una ampliación de facultades del Interventor, entendimiento que se desvirtúa de la simple revisión del texto de dicha nota.

3) La nota SE-3332-DLG-441/2007, no es un acto administrativo en el marco de lo previsto en el art. 27 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), ya que no define una situación ni coloca fin a un procedimiento, únicamente pone en conocimiento del Gerente de COSERELEC S.A. la emisión del DS 29327, que es de cumplimiento obligatorio desde su publicación en la Gaceta Oficial de Bolivia, lo que ocurrió el 23 de agosto de 2007, por lo que no usurpó funciones de ninguna autoridad, menos actuó sin jurisdicción ni competencia emanada de la ley, cuando únicamente puso en conocimiento el contenido del citado Decreto Supremo, bajo ese razonamiento, si tal hecho constituye agravio, cualquier persona debería dirigir demanda contra la Gaceta Oficial de Bolivia, por divulgar su contenido en vez de dirigir acción contra quien emitió el acto.

4) El Superintendente no tiene que manifestar su posición respecto al DS 29237, sino que debe cumplirlo al igual que el interventor y la empresa intervenida.

5) El DS 29237, no ha sido aplicado en forma retroactiva, por lo que no incurrió en la vulneración acusada por el recurrente.

6) Si bien, el memorándum 001/2007, fue emitido por el Interventor, aclara que fue con plena competencia, ya que el DS 29237, precisamente amplió sus facultades para asumir la representación y administración de COSERELEC S.A., cuyo ejercicio fue obstaculizado por el Gerente General suspendido, por cuanto se negó a entregar la documentación requerida y se dio a la tarea de amedrentar al personal que colabora con la Intervención.

7) En cuanto a la solicitud de nulidad de todos los actos emitidos en apoyo del          DS 29237, precisa que la ley es obligatoria desde el día de su publicación conforme establece el art. 81 de la Constitución Política del Estado abrogada (CPEabrog) en tanto no sea derogada; por lo que, la emisión de cualquier acto al amparo de dicha disposición no infringe el art. 31 de la misma norma constitucional, lo que demuestra la improcedencia del recurso, planteado con el único afán de interferir con la intervención.

8) Finalmente, el DS 29237, otorgó la representación legal de COSERELEC S.A. al interventor designado, por lo que el recurrente carece de representación para actuar a nombre de Compañía referida.

Por su parte, Gustavo Nogales Hannover, Interventor de COSERELEC S.A., por nota presentada el 15 de octubre de 2007 (fs. 171 a 172), respondió al recurso en los siguientes términos:

i) Que, el recurso planteado en su contra es infundado, pues si bien emitió el memorándum 001/2007, suspendiendo -con goce de haberes- al Gerente General, lo hizo en ejercicio de la facultad conferida por el DS 29237, norma vigente y de aplicación obligatoria.

ii) El indicado Decreto Supremo establece que, la representación de COSERELEC S.A., la ejerce el Interventor, no siendo jurídicamente posible la coexistencia de una doble representación legal de la empresa, por una parte el Interventor y por otra la parte intervenida, cuyos intereses son contrapuestos, el primero con el objetivo de asegurar la provisión del servicio y el segundo en desmedro de los consumidores, por lo que, no corresponde reconocer la representación del recurrente.

I.4. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

El presente recurso fue interpuesto ante el Tribunal Constitucional el 18 de septiembre de 2007; sin embargo, ante la renuncia de los Magistrados, en diciembre de 2007, las causas en trámite quedaron paralizadas. Al haberse designado a las nuevas autoridades y reiniciado las labores jurisdiccionales, por Acuerdo Jurisdiccional 001/2010 de 8 de marzo, se dispuso la reanudación del sorteo de causas, en cuyo cumplimiento el expediente fue sorteado el 10 de agosto de 2010, por lo que la actual Resolución se pronuncia dentro de término.

II. CONCLUSIONES

De los actuados que informan el expediente, se establece que:

II.1. El Superintendente a.i. de Electricidad, mediante Resolución SSDE 204/2007, con el objetivo de adoptar medidas que garanticen la normal provisión del servicio, asegurando la continuidad del suministro de energía eléctrica a los usuarios del sistema de distribución de la ciudad de Trinidad y zonas de influencia, en el marco de lo establecido por el art. 35 de la Ley de Electricidad (LEC), y el DS 24043 de 28 de junio de 1995, que aprueba el Reglamento de Concesiones, Licencias y Licencias Provisionales, dispuso la intervención preventiva de COSERELEC S.A., designando a la Interventora, estableciendo sus facultades y responsabilidades (fs. 368 a 379).

II.2. Mediante Resolución SSDE 206/2007 de 2 de julio, se reemplazó a la Interventora, designando en su reemplazo a Gustavo Fernando Nogales Hannover como Interventor de COSERELEC S.A., quien fue presentado por el Superintendente a.i. de Electricidad ante el Gerente General de la mencionada Compañía, mediante nota SE-3108-INT-13/2007, con sello de recepción de la referida empresa de 21 de agosto de 2007, a efectos del inicio de sus actividades como interventor (fs. 252).

II.3.  El 23 de agosto de 2007, la Gaceta Oficial de Bolivia, publico el DS 29237, que en su artículo único de manera excepcional, amplía las facultades establecidas en el Reglamento de Concesiones, Licencias y Licencias Provisionales, para el Interventor del COSERELEC S.A., disponiendo que asuma la representación legal y administración de esa Compañía, autorizando que suscriba, resuelva o rescinda contratos y/o acuerdos, concilie cuentas, renueve plazos y condiciones, establezca términos para las transacciones con proveedores de bienes o servicios, así como la ejecución de apertura y cierre de cuentas en entidades del sistema bancario (fs. 210).

II.4. El Intendente de Electricidad, Miguel Yagüe Chirveches, mediante oficio        SE-3332-DLG-441/200, dirigida al Gerente General de COSERELEC S.A., refiriendo la emisión del DS 29237, y la remisión del mismo, solicitó a dicho personero que preste colaboración al Interventor designado por la Superintendencia de Electricidad en el desempeño de las funciones asignadas por el indicado Decreto Supremo, informando además que, en ejercicio de la representación legal otorgada, el Interventor sería responsable de suscribir notas, cheques, comunicaciones oficiales, asistir a reuniones y otros (fs. 209).

II.5. Por su parte, el Interventor, Gustavo Fernando Nogales Hannover, mediante memorándum 001/2007, comunicó al Gerente General de COSERELEC S.A., la suspensión de su cargo, hasta la finalización de la intervención, citando al efecto       -entre otras disposiciones- el DS 29237 (fs. 66).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El recurrente presentó recurso directo de nulidad impugnando la nota SE-3332-DLG-441/2007, emitida por el Intendente de Electricidad y memorándum 001/2007, expedido por el Interventor de COSERELEC S.A., manifestando que el primero, amplió las facultades del Interventor en aplicación de un Decreto Supremo posterior a su designación; y que el segundo, dispuso la suspensión del Gerente General de la citada Compañía, careciendo de potestad para ello, usurpando funciones que no le competen. Por consiguiente, corresponde determinar si lo denunciado es evidente a los efectos de declarar o no la nulidad de los indicados actuados.

III.1.   Consideraciones sobre la competencia del Tribunal Constitucional para el conocimiento de los recursos dentro del ámbito de control competencial y la aplicación de la Constitución Política del Estado vigente.

Antes de ingresar al análisis del presente recurso directo de nulidad, es necesario hacer referencia a dos problemas jurídicos concurrentes al actual recurso, que son la base para el análisis del tema planteado por el recurrente.

El primero, vinculado a la competencia de este Tribunal Constitucional transitorio para el conocimiento de aquellos recursos pendientes de resolución, dentro del ámbito del control competencial.

El segundo, relacionado a la aplicación de la Constitución vigente para la resolución del presente recurso directo de nulidad y la posibilidad de analizar el fondo del problema jurídico planteado; no obstante que, el recurso fue presentado y admitido en vigencia de la Ley Fundamental abrogada.

III.1.1. La competencia del Tribunal Constitucional transitorio para el conocimiento de los recursos pendientes dentro del ámbito del control competencial.

De acuerdo a lo sostenido en la SC 0006/2010-R de 6 de abril, "La Constitución, al ser reformada o sustituida por una nueva, mantiene su naturaleza jurídica, toda vez que ontológicamente sigue siendo la misma norma -fundamental y suprema dentro de un Estado- y precisamente por su especial y exclusiva naturaleza jurídica, su operatividad en el tiempo no es similar a las normas ordinarias, de manera que una Constitución, al entrar en vigor, puede operar hacia el pasado, pues sus preceptos, como se ha dicho, tienen eficacia plena en el tiempo, lo que significa que deben ser aplicados en forma inmediata, aún a casos pendientes de resolución iniciados con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política del Estado.

No obstante lo señalado, es indispensable distinguir a los preceptos que, por su propia naturaleza, no pueden ser aplicados de manera inmediata, pues precisan que se constituyan las nuevas instituciones creadas por la Ley Primaria, cumpliéndose con los requisitos que la propia Constitución Política ha dispuesto. Para este efecto, generalmente las Constituciones establecen un régimen de transición, en virtud del cual, paulatinamente -más aún si se trata de una reforma total- se irán constituyendo los diferentes órganos e instituciones del nuevo diseño constitucional.

En el caso Boliviano, la Constitución Política del Estado vigente a partir del 7 de febrero de 2009, abrogó expresamente la Constitución de 1967 y sus reformas posteriores, estableciendo disposiciones transitorias para, entre otros, el régimen electoral, el órgano legislativo, la autonomía departamental, el escalafón judicial.

De dichas disposiciones transitorias, se puede extraer que la nueva configuración orgánica establecida en la Constitución debe ser paulatinamente desarrollada, entendiéndose que, mientras no se dé cumplimiento a los procedimientos y requisitos previstos en la Constitución, los órganos e instituciones preexistentes a la reforma, deben continuar funcionando hasta que las nuevas las reemplacen de conformidad a las normas constitucionales vigentes. 

Es dentro de ese contexto que fue promulgada la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, por la cual se dispone un `periodo de transición para la implementación del Órgano Judicial, del Tribunal Constitucional Plurinacional y del Ministerio Público, a fin de garantizar el funcionamiento y la continuidad del servicio de administración de justicia, así como efectuar la convocatoria a elecciones de Magistradas y Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, del Tribunal Agroambiental, del Tribunal Constitucional Plurinacional y de los Miembros del Consejo de la Magistratura'   (art. 1)" (la negrilla es nuestra).

Periodo de transición que inicialmente estaba previsto, de acuerdo al art. 3 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público, hasta el primer día hábil de enero de 2011, pero que ahora, con la vigencia de la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, nombrada Ley de Adecuación de Plazos para la Elección de los Vocales Electorales Departamentales y la Conformación del Órgano Judicial y del Tribunal Constitucional Plurinacional, se ha ampliado hasta "…que sean elegidos y posesionadas las Magistradas y Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, del Tribunal Agroambiental, del Tribunal Constitucional Plurinacional y Consejeros del Consejo de la Magistratura" (art. 3 de la Ley 040).

Conforme a ello, entre tanto no se instituyan las nuevas autoridades, el Tribunal Constitucional debe revisar y liquidar los recursos constitucionales presentados hasta el 6 de febrero de 2009, y una vez concluida la liquidación de causas, conforme lo manda el art. 4 de la Ley 003, modificado por el art. 3 de la Ley 040, "…entre tanto no sean electas y posesionadas las nuevas autoridades del Tribunal Constitucional Plurinacional, resolverán las acciones de defensa de derechos fundamentales: acción de libertad, acción de amparo constitucional, acción de protección de privacidad, acción de cumplimiento, acción popular; presentados a partir del 7 de febrero del año 2009, en estricta sujeción a la Constitución Política del Estado vigente.  Las demás acciones y recursos corresponderán ser resueltas por las autoridades electas por voto popular".

De acuerdo a dichas normas, este Tribunal Constitucional transitorio, tiene competencia para:

a) Revisar y liquidar los recursos constitucionales presentados hasta el 6 de febrero de 2009; es decir, hasta antes de la vigencia de la Constitución Política del Estado promulgada el 7 del referido mes y año; en ese entendido, de acuerdo a las Leyes 003 y 040, el Tribunal Constitucional tiene competencia para conocer: 1) La revisión de los recursos constitucionales presentados hasta la fecha antes indicada; en ese sentido, la revisión de los recursos y resoluciones pronunciadas en las acciones tutelares de hábeas corpus, amparo constitucional y hábeas data presentados hasta el 6 de febrero de 2010; y, 2) Liquidación de los recursos constitucionales del ámbito de control normativo y competencial presentados hasta esa fecha.

b) Una vez concluida la liquidación de causas presentadas hasta el 6 de febrero de 2009, resolver las acciones de defensa: acción de libertad, acción de amparo constitucional, acción de protección de privacidad, acción de cumplimiento, acción popular, presentados a partir del 7 de febrero de 2009.

Conforme a lo anotado, el Tribunal Constitucional transitorio es competente para resolver todos los recursos previstos en el art. 120 de la constitución Política del Estado abrogada (CPEabrg), y en la Ley del Tribunal Constitucional, pendientes de resolución hasta el 6 de febrero de 2009 y por ende, dentro del ámbito del control competencial, puede conocer los recurso directos de nulidad y los conflictos de competencias.

III.1.2. La aplicación de la Constitución vigente y la posibilidad de analizar el fondo del problema planteado

Conforme quedó precisado en el Fundamento Jurídico anterior, la                SC 0006/2010-R, estableció que, de manera general, en la revisión y liquidación de los recursos presentados hasta el 6 de febrero de 2007, se aplicará la Constitución vigente, pues: "De acuerdo a la doctrina y a la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SC 76/2005), la reforma constitucional -total o parcial- tiene vigencia plena en el tiempo a partir de su promulgación, lo que significa que sus normas se aplican a todos los hechos acaecidos a partir de su vigencia y a los casos que se encuentran en transición; es decir, los que no han sido definidos bajo las normas constitucionales abrogadas.

Este entendimiento tiene su fundamento en la propia voluntad del Constituyente, a través de la cual el pueblo decide organizarse jurídica y políticamente, estableciendo las bases fundamentales del Estado, su estructura y organización funcional, territorial y económica, plasmadas en una Constitución Política del Estado que se constituye en la norma fundamental y fundamentadora del ordenamiento jurídico (Principio de Supremacía Constitucional) 'base, sustento y marco de todo el sistema normativo sobre el que se edifica el Estado y la vida comunitaria (SC 0076/2005)".

En ese sentido, como se precisó, la Ley Fundamental, al ser reformada o sustituida por una nueva, mantiene su naturaleza jurídica, toda vez que, ontológicamente sigue siendo la misma norma. La consecuencia de lo señalado es que la Constitución Política del Estado tiene plena vigencia en el tiempo, lo que significa que se aplica inmediatamente y por lo mismo, al existir un nuevo sistema constitucional, todos los asuntos pendientes en el Tribunal Constitucional tienen que ser resueltos con la Constitución vigente, conforme lo ha venido haciendo este Tribunal desde el inicio de la actividad jurisdiccional en la gestión 2010, tanto en el ámbito del control normativo de constitucionalidad, como en el de control tutelar (acciones tutelares, ahora acciones de defensa).

En el control tutelar, conforme lo precisó la referida SC 0006/2010-R, la aplicación de la Constitución Política del Estado vigente se justifica -además de los argumentos expuestos- por la existencia de normas constitucionales "…que deben ser aplicadas de manera inmediata, como es el caso de la parte dogmática de la Constitución y en concreto, aquéllas normas que reconocen y amplían derechos fundamentales y garantías constitucionales…" (las negrillas son nuestras); debido a que se ha ampliado favorablemente la parte dogmática y garantista de la Constitución Política del Estado, reconociendo un amplio catálogo de principios, valores, derechos y garantías que, en mérito a los principios pro hómine y progresividad, deben ser aplicados inmediatamente.

En el ámbito del control normativo de constitucionalidad, una consecuencia de la vigencia inmediata de la Constitución Política del Estado, es que todas las otras normas del ordenamiento jurídico tienen que adecuarse a ella y; por tanto, también las normas preconstitucionales; es decir, aquellas normas anteriores a la vigencia de la nueva Ley Fundamental, que tienen que ser contrastadas con ésta, pues no sería coherente con su naturaleza efectuar el control de constitucionalidad, respecto al contenido material de una norma, con la Ley Fundamental abrogada que ya no responde a las aspiraciones de una sociedad, que organizada en Asamblea Constituyente, ha decidido dotarse de una nueva Ley Fundamental.

Ahora bien, en el ámbito del control competencial, se debe realizar la siguiente distinción:

i) La Constitución Política del Estado abrogada establecía en el art. 31, la garantía de nulidad de los actos que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de los que ejerzan jurisdicción o potestad que no emane de la ley; norma que se mantiene casi idéntica en el texto constitucional vigente, en el art. 122, cuando señala: "Son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de las que ejercen jurisdicción o potestad que no emane de la ley".

El art. 31 de la CPEabrg, estaba contenido dentro de las garantías de la persona, Título Segundo de la Parte Primera de la misma norma legal, y el art. 122 de la Constitución Política del Estado vigente (CPE), está contemplado dentro del Capítulo Primero, garantías jurisdiccionales, del Título IV de la Primera Parte de la CPE; en consecuencia, en ambas Constituciones, la nulidad de los actos de quienes usurpen funciones que no les competen o de los que ejerzan jurisdicción y competencia que no emane de la ley, es concebida como una garantía jurisdiccional, aclarándose; empero, la misma se tutela por medio de un recurso específico para su protección, cual es el recurso directo de nulidad.

En ese ámbito, se establece que la garantía de nulidad está contemplada en la parte dogmática y a más precisión, en la parte fundamental, de ambas constituciones y; en consecuencia, la norma contenida en el art. 122 de la CPE, es perfectamente aplicable para que este Tribunal -sobre su base- efectúe el control competencial.

 ii) Debe considerarse que la vigencia de la Constitución de 2009, regla también la continuidad de las competencias de los órganos constitucionales anteriores a su vigencia, en el entendido que éstos, de manera transitoria y hasta que se constituyan los nuevos órganos, asumen algunas de las competencias que establece la nueva Ley Fundamental para éstos, lo que significa que no interrumpen sus funciones sino que desarrollan las nuevas asignadas por la Constitución; salvo que se establezcan límites a las competencias   de los órganos preconstituidos.

Conforme a ello, el marco competencial debe ser analizado a partir de la Constitución vigente, respetando la conformación de los órganos constituidos bajo las reglas del anterior sistema constitucional y los procedimientos para la emisión de un acto, entre tanto no sean configurados los nuevos órganos.

         iii) Cabe aclarar que, es posible que dentro de un régimen de transición se establezcan límites a las competencias de los órganos preconstitucionales, como en el caso del Tribunal Constitucional, que en virtud a las Leyes 003 y 040 tiene competencia -como quedó precisado en el Fundamento Jurídico anterior- para revisar y liquidar los recursos constitucionales presentados hasta el 6 de febrero de 2009; es decir, hasta antes de la vigencia de la Constitución Política del Estado promulgada el 7 del referido mes y año y, una vez concluida la liquidación de causas presentadas hasta esa fecha, resolver las acciones de defensa: acción de libertad, acción de amparo constitucional, acción de protección de privacidad, acción de cumplimiento, acción popular, presentados a partir del 7 de febrero de 2009.

III.2. Naturaleza Jurídica del recurso directo de nulidad

El recurso directo de nulidad es una acción jurisdiccional de control de legalidad sobre los actos o resoluciones de las autoridades públicas, cuya finalidad es declarar expresamente la nulidad de los actos invasivos o usurpadores de las competencias delimitadas por la Constitución Política del Estado y las leyes; vale decir, que es un medio jurisdiccional reparador.

 

Es así que el art. 79 de la Ley del Tribunal constitucional (LTC), que desarrolla los presupuestos jurídicos previstos por el art. 31 de la CPEabrg, ahora por el art. 122 de la CPE, dispone expresamente que: "I. Procede el recurso directo de nulidad, contra todo acto o resolución de quien usurpe funciones que no le competen, así como contra los actos de quien ejerza jurisdicción o potestad que no emane de la ley. II. También procede contra las resoluciones dictadas o actos realizados por autoridad judicial que esté suspendida de sus funciones o hubiere cesado".

Al respecto, este Tribunal cuando emitió la SC 0020/2004 de 4 de marzo, indicó que: "...el recurso directo de nulidad, para impugnar los actos o resoluciones de autoridades públicas, procede en dos supuestos jurídicos: 1) la usurpación de funciones que no le competen, debiendo entenderse por tal el ejercicio de una función sin tener título o causa legítima para ello; lo que significa el ejercicio ilegítimo, por parte de un funcionario o autoridad, de una función que le está reconocida a otra autoridad o funcionario; o estándole reconocida a él, ya expiró su periodo de funciones o está suspendido del ejercicio de las mismas por algún motivo legal; 2) el ejercicio de una jurisdicción o potestad no asignada por la Constitución o la Ley; debiendo entenderse por tal, el que una persona o funcionario asuma una jurisdicción o ejerza una competencia que no le ha sido asignada por el ordenamiento jurídico, es decir, ejerza una jurisdicción o competencia inexistente en el ordenamiento jurídico" .

III.3. Normativa legal aplicable

Con carácter previo a la consideración de la problemática formulada, es necesario citar la normativa que rige la intervención preventiva de empresas prestadoras de servicio de electricidad.

Así, el art. 35 de la LEc, dispone que: "Cuando se ponga en riesgo la normal provisión del servicio, la Superintendencia de Electricidad, mediante procedimiento público y resolución administrativa debidamente fundamentada podrá decidir la intervención preventiva del Titular por un plazo no mayor a un (1) año, que podrá prorrogarse por una sola vez…"; intervención que también puede disponerse previa solicitud ante la indicada entidad regulatoria, cuando acciones judiciales o extrajudiciales iniciadas por acreedores pongan en riesgo la normal provisión del servicio.

El DS 24043, que aprueba el Reglamento de Concesiones, Licencias y Licencias Provisionales, prevé que de conformidad al art. 35 de la LEc, el Superintendente puede disponer la intervención preventiva de una empresa eléctrica, previa notificación, designando al interventor, otorgando las facultades de éste, el plazo inicial de la intervención y fijando la remuneración que percibirá durante el ejercicio de sus funciones, con cargo a la entidad intervenida.

Por su parte, el art. 65 del indicado Reglamento, establece las facultades del interventor preventivo, determinando que el Superintendente limita las funciones del interventor a lo indispensable y según las circunstancias, pueda actuar exclusivamente en la recaudación de las acreencias, sin injerencia alguna en la administración. Así, el art. 68 de dicho Reglamento, dispone que, el interventor no tenga facultades de administración ni de disposición de los bienes del titular.

Finalmente, mediante DS 29237, se ampliaron -en forma excepcional- las facultades del Interventor preventivo de COSERELEC S.A., considerando las siguientes:

a) Asumir la representación legal de la empresa COSERELEC.

b) Asumir la administración de COSERELEC.             

c) Suscribir, resolver o rescindir contratos y/o acuerdos a nombre de COSERELEC, conciliar cuentas, renovar plazos o condiciones y establecer términos para transacciones de los acuerdos vigentes o por suscribirse con personas naturales o jurídicas que presten cualquier tipo de servicio o provean bienes a COSERELEC.            

d) Ejecutar apertura y cierre de cuentas en entidades del sistema bancario nacional".

III.4.   Análisis del caso

En el caso examinado, le corresponde a este Tribunal pronunciarse específicamente sobre la problemática planteada que se resume en el hecho de que el Intendente de Electricidad amplió las facultades del Interventor preventivo aplicando al efecto el DS 29237; y  que por su parte, el Interventor preventivo de COSERELEC S.A., careciendo de potestad y usurpando funciones que no le competen dispuso la suspensión del Gerente General de la mencionada Compañía, apoyando su decisión en el indicado Decreto Supremo.

III.4.1. El accionar del Intendente de Electricidad.

Sobre el particular, conviene tener presente que conforme a la jurisprudencia antes citada, en el marco de los arts. 31 de la CPEabrg; 122 de la CPE y 79 de la LTC, el recurso directo de nulidad procede contra actos y resoluciones que tengan carácter decisorio y que causen agravios a los recurrentes.

En ese sentido, en el presente caso, el recurrente, impugnó la nota           SE-3332-DLG-441/2007, remitido por el Intendente de Electricidad al Gerente General de COSERELEC S.A., a través del cual la autoridad recurrida, refiriendo la emisión del DS 29237, solicitó a dicho personero que preste colaboración al Interventor designado por la Superintendencia de Electricidad en el desempeño de las funciones asignadas por el indicado Decreto Supremo, informando además que en ejercicio de la representación legal otorgada en dicha disposición, el Interventor sería responsable de suscribir notas, cheques, comunicaciones oficiales, asistir a reuniones y otros, ejerciendo en esa forma la representación legal de la citada empresa.

De acuerdo a lo señalado, se establece que el oficio impugnado no constituye en sí mismo un acto o resolución administrativa que defina una determinada situación, sea modificando, extendiendo o alterando de alguna manera el marco competencial asignado al Interventor preventivo de COSERELEC S.A., mediante Resolución SSDE 204/2007, por la cual el Superintendente a.i. de Electricidad determinó la intervención de dicha empresa y las facultades del Interventor, estas últimas, posteriormente ampliadas de forma excepcional y específica mediante DS 29237, cuya emisión simplemente fue comunicada mediante el indicado oficio, en el que de acuerdo a la representación atribuida, se señalan los documentos que deben suscribirse por el Interventor preventivo; consecuentemente, el oficio impugnado al no tener carácter decisorio, no se encuentra sometido al control de legalidad que provee el recurso directo de nulidad.

Adicionalmente, es importante señalar que en relación al oficio  SE-3332-DLG-441/2007, cuya ilegalidad pretende el recurrente a través del recurso directo de nulidad, en cuanto al agravio generado por dicho oficio, únicamente indica que en el mismo la autoridad demandada -Intendente de Electricidad- estaría realizando una aplicación retroactiva del DS 29237, que fue emitido con posterioridad a la Resolución de la Superintendencia de Electricidad que determinó la intervención preventiva de la citada Compañía y estableció las facultades del Interventor, proceso que a momento de la emisión del indicado Decreto Supremo aún se encontraba en curso. Al respecto, se aclara que la garantía de irretroactividad de la ley, prevista en los arts. 33 de la CPEabrg y 123 de la CPE, no recae en el ámbito de protección que brinda el recurso directo de nulidad, el cual -como se tiene establecido precedentemente- es una acción jurisdiccional de carácter reparador ante actos emitidos en vulneración del art. 31 de la CPEabrg y art. 122 de la CPE, lo que evidencia que el recurso planteado contra el Intendente de Electricidad carece de fundamento jurídico.

III.4.2. El accionar del Interventor preventivo

En cuanto al accionar del Interventor de COSERELEC S.A., se denuncia como ilegal el memorándum de 001/2007, emitido por éste a través del cual comunicó al Gerente General de la mencionada Compañía, su determinación de suspenderlo de su cargo hasta la finalización de la intervención; decisión que el recurrente califica como un exceso de poder, que usurpa funciones que no le competen, ejerciendo una competencia que no emana de la ley, que quiebra la independencia de la sociedad y desconoce la voluntad de su Directorio, por cuanto con esa decisión, el Interventor asumió las facultades de administración y representación de la sociedad, excluyendo a los accionistas y personeros, al impedirles velar por sus intereses a través de un Gerente General de su confianza.

Examinado el contenido del memorándum de suspensión del Gerente General de la mencionada Compañía, se establece que el Interventor asumió esa determinación citando en respaldo de su decisión las atribuciones conferidas mediante el DS 29237, disposición que de manera expresa otorgó a dicho funcionario la facultad de representación y administración de COSERELEC S.A.; En este sentido, la suspensión del Gerente General de esa Compañía, al constituir un acto de administración que recae en el ámbito de las facultades de administración otorgadas al Interventor de forma específica por el Decreto Supremo antes citado, no infringe el art. 31 de la CPEabrg; en consecuencia, el Interventor preventivo de la referida Compañía al emitir el memorándum 001/2007, actuó conforme la competencia atribuida por el DS 29237, emitido en vigencia de la intervención preventiva dispuesta por la autoridad regulatoria de electricidad, normativa que no fue objeto de impugnación alguna por el Directorio o accionistas de COSERELEC S.A.; por tanto, de cumplimiento obligatorio a partir de su publicación.

Por lo señalado, habiéndose establecido que el oficio SE-3332-DLG-441/2007, emitido por el Intendente de electricidad no tiene el carácter de acto administrativo decisorio sino una comunicación sobre la ampliación de las facultades de representación y administración del Interventor, dispuesta mediante DS 29237; y que el memorándum 001/2007, de 11 de septiembre de 2007, por el cual el Interventor de COSERELEC S.A., dispuso la suspensión del Gerente General, en ejercicio de la facultad de administración otorgada en forma excepcional mediante el citado Decreto Supremo; por tanto, emitido con plena competencia; el recurso directo de nulidad planteado por el recurrente, en representación del Presidente del Directorio de la mencionada Compañía, resulta infundado, al no evidenciar en el accionar de los indicados funcionarios vulneración al art. 31 de la CPEabrg.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confieren los arts. 4 y 6 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público; 7 inc. 6) y 79 y ss. de la LTC, declara INFUNDADO el recurso directo de nulidad formulado por Arnoldo Méndez Rodríguez en representación de COSERELEC S.A.; por lo que en aplicación del art. 85 inc. 1) de la citada Ley, se impone costas y multa de Bs200.- (doscientos bolivianos), al recurrente.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

Fdo. Dr. Juan Lanchipa Ponce

PRESIDENTE

Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez

DECANO

Fdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés

MAGISTRADO

Fdo. Dr. Ernesto Félix Mur

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

MAGISTRADA