SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0077/2011-R

Sucre, 7 de febrero de 2011

 Expediente:                   2009-19420-39-AL

 Distrito:                         Santa Cruz

 Magistrado Relator:      Dr. Ernesto Félix Mur

En revisión la Resolución pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Rommy Sandra Peredo Peredo en representación legal de José Gabriel Hurtado Justiniano contra Henrry Hiltón Flores Gareca, Miguel Gonzáles Quiroz y Rodolfo Roca Justiniano, Fiscal de Materia, Director Departamental de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC) y Policía asignada a la División Crimen Organizado, respectivamente.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

Por memorial presentado el 10 de marzo de 2009, cursante a fs. 2 y vta., la accionante por su representado expone los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que la motivan

Desde el 7 de marzo de 2009, su representado se encuentra privado de libertad en celdas de la FELCC de la ciudad de Santa Cruz, sin la apertura de un proceso penal en su contra, o denuncia de la que tuviera conocimiento, dado que no existe ninguna orden para su “aprehensión” y desde el momento de su encierro, no se le informó quien era el juez de instrucción en lo penal a cargo del control de la investigación, tampoco se tomó su declaración informativa, limitándose a señalar que se encontraba detenido con fines investigativos.

 

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

La accionante alega la vulneración del derecho a la libertad de su representado, citando al efecto los arts. 22, 23 y 110 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se restituya el derecho a la libertad de su defendido y sea con la calificación de daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Efectuada la audiencia pública el 11 de marzo de 2009, en presencia de la accionante quien actúa como abogada de defensa pública y de los demandados asistidos de sus abogados defensores, con excepción del policía codemandado y del representante del Ministerio Público, según consta en el acta cursante de fs. 28 a 29, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ampliación de la acción

La abogada y accionante, ratificó el contenido íntegro de la acción de libertad y lo amplió indicando: a) El 7 de marzo de 2009, su representado se encontraba transitando por un surtidor en estado de ebriedad, instante en el cual fue detenido por un funcionario policial del que no conocía su identidad; b) Como abogada de defensa pública, el 9 de marzo del mismo año, al encontrarse de turno, tomó conocimiento que su defendido estaba detenido desde el 7 del mismo mes y año, sin que exista una investigación o proceso penal abierto en su contra y tampoco que se hubiera expedido mandamiento de aprehensión u orden de captura; c) Se apersonó ante el Fiscal de turno, Henrry Hiltón Flores Gareca, quien manifestó que los policías no le informaron sobre el hecho; d) Los actos de los policías y del representante del Ministerio Público, vulneran la libertad de locomoción de su representado y los arts. 225, 226 y 227 del Código de Procedimiento Penal (CPP), así como los arts. 22 y 23.VI de la CPE; e) Adjuntó en calidad de prueba de la detención de su representado, fotocopia legalizada de la entrada a celdas de la FELCC; y, f) En sus oficinas existe un registro que consigna que su defendido se hallaba privado de libertad, empero, no hay registro del mandamiento correspondiente.

Con el uso de la réplica, la abogada, manifestó que según los informes de los demandados, se evidencia la vulneración al derecho de libre locomoción de su representado, siendo evidente que “hubo una persona privada de su libertad hasta el día de ayer que le han dado el cese de arresto” (sic) y pese a ello no lo presentaron ante un fiscal, ni tampoco ante el juez, por cuanto no existe control jurisdiccional.

I.2.2. Informe de las autoridades demandas

Henrry Hiltón Flores Gareca, Fiscal de Materia demandado, presentó informe escrito cursante a fs. 20 y vta. y en audiencia indicó: 1) En la fecha que se produjo el arresto del “recurrente”, no se encontraba de turno, situación que acredita con la copia legalizada del rol de turnos emitido por la Fiscalía de Distrito y el Sistema “I3P”; 2) No dispuso ninguna orden de arresto o aprehensión contra el representado de la accionante; 3) El 9 de marzo de 2009, el funcionario policial Rodolfo Roca Justiniano, le informó que José Gabriel Hurtado Justiniano, sería con probabilidad autor y partícipe del robo suscitado el 18 de febrero del mismo año, en el surtidor “LA CIMA”, caso signado 091472/09, motivo por el cual, solicitó la emisión de una citación para el “recurrente”; empero, no se le informó que se encontraba arrestado desde el 7 de marzo de ese año; 4) Requirió el cese del arresto y emitió una citación para la toma de su declaración informativa el 11 del mismo mes y año a horas 17:00; 5) El Juez del control jurisdiccional de la causa, es el Juez Primero de Instrucción en lo Penal del Distrito Judicial de Santa Cruz; y, 6) Pidió se declare la improcedencia de la acción de libertad.

Miguel Gonzáles Quiroz, Director Departamental de la FELCC, codemandado, presentó informe escrito cursante de fs. 9 a 10 vta. de obrados y en audiencia, manifestó: i) El 18 de febrero de 2009, en inmediaciones de la av. Busch y 2do. Anillo, en la estación de servicio “LA CIMA”, cuatro sujetos no identificados portando armas de fuego sustrajeron Bs54 000.- (cincuenta y cuatro mil bolivianos) dicha investigación está a cargo del fiscal Henrry Hiltón Flores Gareca. Se procedió con la aprehensión de Wilder Lanza Rosales y su posterior remisión al penal de “Palmasola”, por orden del Juez Primero de Instrucción en lo Penal, imputado que admitió la comisión del hecho delictivo y citó a “José Gabriel Justiniano” (sic) como uno de los partícipes en el hecho; ii) El 7 de marzo del mismo año, el grupo operativo “GOES”, arrestó al representado de la accionante; cuyo estado de lucidez a momento de su ingreso a dependencias de la FELCC, se encontraba deteriorado por el consumo de alucinógenos; iii) En la misma fecha, a horas 18:30, se informó al Fiscal, quien dispuso que la declaración sería tomada el 8 de ese mes y año, en horas de la mañana. El día indicado, a horas 08:30, el Fiscal se hizo presente y pidió que el asignado al caso elabore un informe, el que se remitió en el día ante el representante del Ministerio Público; iv) El lunes 9 de marzo del mismo año, a horas 17:00, el mencionado Fiscal entregó un requerimiento para el “cese del arresto del imputado” (sic), quien fue puesto en libertad horas mas tarde, por cuanto el demandante ya no se encontraba detenido el 10 y 11 de ese mes y año; y, v) Solicitó se declare la improcedencia de la acción de libertad, por no existir fundamentos de hecho y de derecho, además que la parte no acumuló ninguna prueba en su contra.

De la revisión de obrados, no consta informe de descargo presentado por Rodolfo Roca Justiniano funcionario policial codemandado.

I.2.3. Resolución

Concluida la audiencia, el Juez Tercero de Sentencia de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, constituido en Juez de garantías, pronunció la Resolución 01/09 de 11 de marzo de 2009, cursante de fs. 29 vta. a 31 vta., declarando procedente la acción de libertad con relación a Miguel Gonzáles Quiroz y Henrry Hiltón Flores Gareca, Director Departamental de la FELCC y Fiscal de Materia, respectivamente, disponiendo la calificación de daños y perjuicios, e improcedente con relación a Rodolfo Roca Justiniano, por no haberse demostrado responsabilidad en la aprehensión; con los siguientes fundamentos: a) La facultad de la Policía Nacional para aprehender se encuentra limitada por los arts. 225 y 227 del CPP y solo en caso de flagrancia se pueden obviar las formalidades para la aprehensión previstas en los arts. 224 y 226 del CPP, requiriéndose en ambos supuestos, que exista una denuncia o investigación abierta; b) El representado de la accionante no fue encontrado en flagrancia ni tampoco existe una denuncia en su contra, por cuanto no se cumplieron los supuestos para su aprehensión o arresto por funcionarios policiales, siendo el mismo ilegal; c) El argumento que lo detuvieron y condujeron a dependencias de la FELCC con fines investigativos, no se encuentra previsto en el Código de Procedimiento Penal; y, d) El representante del Ministerio Público, pese a que fue informado de la aprehensión de José Gabriel Hurtado Justiniano, no actúo conforme prevén los arts. 289 y 298 del referido Código, dado que no comunicó el inicio de investigación ante el juez de la instrucción dentro de las veinticuatro horas siguientes a su aprehensión.

II. CONCLUSIONES

Realizada la revisión y compulsa de los antecedentes, se llega a las siguientes conclusiones:

II.1.  Según el Parte Diario de Detenidos de la Dirección Departamental de la FELCC, División Arrestos, correspondiente a los días lunes 9 y martes 10 de marzo de 2009, el representado de la accionante fue arrestado el 7 de ese mes y año. En el Parte Diario de los días 10 y 11 del mismo mes y año, el defendido de la accionante ya no figura como arrestado (fs. 7 a 8 vta.).

II.2.  En informe de “6 de marzo de 2009”, el funcionario policial Rodolfo Roca Justiniano, asignado al caso, indica que el 7 de marzo del año en curso, a horas 18:00, el personal de la División Grupo Especial “C.C.I.”, arrestó a José Gabriel Hurtado Justiniano, quien presuntamente se encontraría vinculado con el caso relativo al robo agravado a la estación de servicio “LA CIMA”, por lo que solicitó al Fiscal se realice la citación respectiva. El indicado informe, fue recibido por el Fiscal codemandado el 9 del ese mes y año, a horas 17:40 (fs. 13).

II.3.  Según requerimiento fiscal de 9 de marzo de 2009, el representado de la accionante fue “arrestado” el 6 de ese mes y año, por el Grupo Especial “C.C.I.”, hecho que se le informó recién a horas 17:40, del lunes 9 del referido mes y año. Dispuso el “cese del arresto” y la citación del defendido de la accionante para que el 11 de marzo a horas 17:00, preste su declaración informativa dentro de la investigación signada FELCC-SCZ0901472, que sigue el Ministerio Público contra presuntos autores (fs. 14).

II.4.  En informe de 11 de marzo de 2009, el funcionario policial Rodolfo Roca Justiniano, hoy codemandado, reiteró lo señalado en informe cursante a fs. 13 de obrados y agregó que el 7 del mismo mes y año, a horas 18:30, funcionarios de la FELCC lo contactaron vía telefónica y le informaron del arresto de José Gabriel Hurtado Justiniano, acudió a dichas dependencias a horas 19:00 y comprobó que el mismo se “encontraba en estado de dopación”. A horas 19:30, del mismo día informó al fiscal codemandado quien dispuso que su declaración se reciba el 8 de ese mes y año; se presentó en la fecha indicada a horas 08:30 y ordenó que se elabore un informe para analizar la procedencia de la aprehensión o la libertad. El informe requerido se entregó al Fiscal el 9 del citado mes y año, a horas 17:00 (fs. 25).

II.5.  El Director Departamental de la FELCC de la ciudad de Santa Cruz, en su informe ante el Juez de garantías, arguye que dentro de la investigación abierta por el Ministerio Público por la comisión del delito de robo agravado perpetrado el 18 de febrero de 2009, en la estación de servicio “LA CIMA”, se aprehendió a Wilder Lanza Rosales, quien habría admitido la comisión del hecho delictivo, citado como uno de los participes a “José Gabriel Justiniano” (sic); sin embargo, no existe ningún elemento que así lo confirme (fs. 9 a 10 vta.).

II.6.  En las fechas 7, 8 y 9 de marzo de 2009, el Ministerio Público, asignó Fiscales de turno a la División Propiedad y Crimen Organizado de la FELCC (fs. 11 a 12).

II.7.  En audiencia de acción de libertad la abogada accionante, manifestó que cuando su defendido fue privado de su libertad se “encontrado en estado de ebriedad” (sic) (fs. 28 a 29).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante, en representación sin mandato de su defendido, denuncia la vulneración de su derecho a la libertad, por cuanto, fue indebidamente privado de la misma con “fines investigativos” en celdas de la FELCC, por más de tres días, sin que exista denuncia concreta o proceso penal instaurado en su contra, tampoco se le puso a disposición del juez cautelar en el término establecido por ley. En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de otorgar o denegar la tutela solicitada.

III.1. Cumplimiento de formalidades legales para proceder con el arresto, aprehensión y detención

          El precepto constitucional establecido en el art. 23.III, precisa “Nadie podrá ser detenido, aprehendido o privado de su libertad, salvo en los casos y según las formas establecidas por la ley…”; situación que limita el poder de coerción personal del Estado a lo estrictamente necesario o sea que los organismos de persecución e investigación, Policía Nacional y Ministerio Público, como el Órgano Judicial, sólo podrán arrestar, aprehender o detener a una persona en los casos específicamente señalados en la norma Adjetiva Penal, siguiendo el procedimiento expresamente previsto, lo contrario significaría incurrir en arresto, persecución, aprehensión, detención o procesamiento indebido y por ende la violación de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de la persona privada de libertad.

          La norma analizada concluye: “…La ejecución del mandamiento requerirá que éste emane de autoridad competente y que sea emitido por escrito”, por cuanto la restricción de la libertad física o de locomoción de una persona, por parte de la autoridad pública, será legal cuando se la ejecute en aplicación de un mandamiento expedido por escrito, y en los casos expresamente señalados por ley (art. 225 y 227 del CPP). Como se tiene expuesto, los límites a la libertad física exigen el cumplimiento estricto de las formalidades instituidas al efecto, porque se trata de un derecho fundamental que sin embargo, cuando entra en conflicto el derecho de autodefensa o la seguridad personal se impone la excepción permitiendo la aprehensión sin mandamiento ni orden de autoridad pública; el parágrafo IV del referido artículo constriñe: “Toda persona que sea encontrada en delito flagrante podrá ser aprehendida por cualquier otra persona, aún sin mandamiento.”; El art. 230 del CPP, considera que existe flagrancia, “…cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de intentarlo, de cometerlo o inmediatamente después mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o los testigos presenciales del hecho”, de donde se desprende que las autoridades encargadas de la persecución penal e incluso las personas particulares que hubieren presenciado el hecho, están facultadas de prescindir de las formalidades legales para la restricción de la libertad física o de locomoción del que fuese sorprendido en la comisión de un delito o inmediatamente después.

          Ahora bien, es importante, precisar que el citado parágrafo en su segunda parte indica que: “El único objeto de la aprehensión será su conducción ante la autoridad judicial competente, quien deberá resolver su situación jurídica en el plazo máximo de veinticuatro horas”, la finalidad del plazo establecido por la referida disposición constitucional, no es otra que evitar una prolongación arbitraria e indebida de la libertad de la persona aprehendida; así también, cabe recalcar que los funcionarios policiales, e inclusive los particulares que participaren en la aprehensión están compelidos u obligados a que la remisión del aprehendido sea ante la autoridad competente a efectos que se defina su situación jurídica, dado que el Ministerio Público, ni la Policía Nacional están facultados a disponer la libertad del aprehendido (art. 228 del CPP).

         

         Respecto a la detención preventiva, su procedencia obedece a los requisitos establecidos en el art. 233 del CPP, medida impuesta por decisión del Órgano Judicial, previo cumplimiento de los requisitos y formalidades establecidas resumiéndolas en lo siguiente: 1) Que se trate de un delito de acción pública; 2) Con pena privativa de libertad, cuyo máximo sea superior a tres años; 3) Petición fundamentada del fiscal o querellante; 4) La existencia de suficientes elementos de convicción para sostener que el imputado es con probabilidad autor o participe del hecho que se le imputa; y, 5) Suficientes elementos que tiendan a demostrar que no se someterá al proceso u obstaculizara la averiguación de la verdad.

         Siguiendo los presupuestos constitucionales de igualdad de oportunidades de las partes y efectiva revalorización a la víctima (arts. 119.I y 121.II CPE), dentro del proceso penal, la reforma del citado precepto por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, otorga a la víctima la facultad de participar o intervenir en la audiencia de consideración de medida cautelar y solicitar la detención preventiva del imputado, independientemente que se hubiera constituido o no en parte querellante, lo que significa que podrá participar de la audiencia de consideración de medidas cautelares y en todas las etapas del proceso para impugnar las determinaciones que considere lesivas a sus derechos e intereses legítimos, además de proponer diligencias de investigación que conduzcan al esclarecimiento del hecho y la sanción del culpable, debiendo “ser oída antes de cada decisión judicial…”.

 

III.2. Diferencias entre arresto, aprehensión y detención

El arresto, entendido como una medida preventiva asumida al inicio de una investigación, se ejecuta para cumplir la finalidad prevista en el art. 225 del CPP: “Cuando en el primer momento de la investigación sea imposible individualizar a los autores, partícipes y testigos, y se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigación…”, al estar limitado a un plazo no mayor de ocho horas, es una privación de libertad de corta duración, su prolongación le tornaría en ilegal y arbitrario, por ello una vez rebasado el lapso de las ocho horas es el órgano jurisdiccional que determinará su situación jurídica o en su caso ordenar su libertad.

La aprehensión también es una privación de libertad breve, pero que tiene un fin específico, poner al aprehendido a disposición de la autoridad competente; puede ser ejecutada por la Policía Nacional (art. 227 del CPP) y por particulares (art. 229 CPP). La aprehensión practicada por la policía, será procedente en delitos flagrantes, en cumplimiento de mandamiento de aprehensión librado por el juez o tribunal competente o por el fiscal y en caso de fuga estando legalmente detenido. El aprehendido deberá ser puesto a disposición del fiscal en el plazo máximo de ocho horas, el fiscal a su vez tiene veinticuatro horas para remitirlo ante el juez competente.

Las condiciones sobre las cuales debe ejecutarse la aprehensión por funcionarios policiales se rige por los principios básicos de actuación señalados en el art. 296 del CPP, cuyo objetivo es la observancia de los derechos fundamentales y garantías constitucionales del aprehendido.

          En cuanto a la detención preventiva cabe destacar la puntualización del art. 221 del CPP: “La libertad personal y demás derechos y garantías reconocidos por el bloque de constitucionalidad, solo podrán ser restringidos, cuando sea indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley” confirmando que en un estado de derecho la libertad es la regla y que la excepción sólo durará mientras subsista la necesidad de su aplicación.

III.3. Excepción a la legitimación pasiva 

La legitimación pasiva, se constituye en el requisito esencial mediante el cual, la acción de libertad deberá ser dirigida contra la autoridad que cometió el acto ilegal u omisión indebida, que ocasionó la lesión del derecho fundamental relacionado con la libertad física o la vida, cuando se encuentre ligada a dicho derecho fundamental.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la SC 0103/2010-R de 10 de mayo, refiere: “...el principio general según el cual, para la procedencia del hábeas corpus es ineludible que el recurso sea dirigido contra el sujeto que cometió el acto ilegal o la omisión indebida, o contra la autoridad que impartió o ejecutó la orden que dio lugar a la persecución, aprehensión, detención, procesamiento o apresamiento indebidos o ilegales, su inobservancia neutraliza la acción tutelar e impide a este Tribunal ingresar al análisis de fondo de los hechos denunciados, ello debido a la falta de legitimación pasiva, calidad que (…) se adquiere por la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción'”. Consecuentemente, toda persona que invoque la tutela a sus derechos íntimamente ligados a la libertad o locomoción, imprescindiblemente deberá dirigir la acción contra la autoridad o persona que causó la lesión o vulneración de los derechos que demanda se restituyan.

Al margen de lo anotado esta acción se rige por su informalismo, que es inherente a su naturaleza jurídica en función a los derechos que protege. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional estableció que cuando la acción se dirige, por error, contra una autoridad diferente a la que causó la lesión, pero de la misma institución, rango o jerarquía e idénticas atribuciones, es posible conceder la tutela, si se verificase lesión al derecho a la libertad personal. La aplicación del referido razonamiento, no es viable cuando la presunta lesión de restricción de libertad o su amenaza, hubiese sido dispuesta u ordenada, por una autoridad distinta a la demandada y que además no pertenezca a la misma institución o fuera de rango, jerarquía o atribuciones distintas que el demandado (Razonamiento asumido por las SSCC 0790/2010-R y 1094/2010-R).

III.4. Principio de unidad del Ministerio Público

Entre los principios que hacen al Ministerio Público, prevalece el de unidad y jerarquía, siendo indispensable no sólo en cuanto a su estructura sino esencialmente en cuanto al ejercicio de la acción penal, que permite la participación de uno o varios fiscales en un mismo caso, como su remoción e intervención dirigida por una jerarquía que asegure óptimos resultados sea en la investigación o en el desarrollo de los procesos a su cargo. En relación a esta temática, la jurisprudencia constitucional en la SC 0827/2010-R de 10 de agosto, afirma:“La Ley Orgánica del Ministerio Público entre otros incluye el principio de unidad consagrado en su art. 4, por el cual se establece que es único e indivisible, ejerce funciones a través de los fiscales que lo representan íntegramente. Los fiscales asumen funciones y representan a todo el órgano, pueden suplirse entre sí, actuar de manera conjunta o individual sujetos a las directrices del Fiscal de Distrito y por ende del Fiscal General, es decir que cumplen sus funciones de forma coordinada, en consecuencia el fiscal cuando interviene en un proceso, lo hace como representante del Ministerio de Público, sea para promover la acción de la justicia, defender la legalidad, los intereses del Estado y de la sociedad, obligado a ejercer la acción penal pública en los casos establecidos por la ley con la máxima idoneidad y diligencia.

Bajo el principio de Unidad del Ministerio Público, los fiscales tienen atribuciones para operar en todo el territorio de la República, sin que por ello se pueda alegar la falta de jurisdicción y competencia, asimismo pueden asistir a las audiencias no siempre a través del fiscal asignado al caso sino que como se tiene dicho, ser suplido por otro, en consecuencia, independientemente de qué fiscal se encuentre a cargo de una investigación o los reemplazos que puedan darse en la misma, es obligación del fiscal asumir la responsabilidad que conlleva cada caso que se le haya sido asignado”.

En función de este principio, los representantes del Ministerio Público actuarán indistintamente en los actos procesales que les corresponda, independientemente del nivel de jerarquía que tengan, o si la investigación esté o no a su cargo, observando en todos sus actos los principios que hace a su función, en procura del respeto y resguardo de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de los denunciados, imputados y/o acusados y también de la víctima o querellante.

III.5. Abstracción de la subsidiariedad excepcional de esta acción tutelar

Cualquier restricción o amenaza a la libertad, reconocida en la Constitución Política del Estado como derecho fundamental de primer orden, debe ser tutelada por este medio de defensa para su restablecimiento. Conforme se manifestó en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional, dado que el referido derecho, sólo puede ser limitado cuando en contadas circunstancias, previo cumplimiento de las formalidades legales a efectos de no incurrir en restricciones indebidas y arbitrarias.

La SC 0008/2010-R de 6 de abril, estableció que este medio de defensa: “I. (…), es el medio idóneo y eficaz para conocer y restituir cualquier tipo de lesión o vulneración que pueda atentar al derecho a la vida, la libertad o constituir una persecución o procesamiento indebido que atente o ponga en peligro el derecho a la libertad, cuando de acuerdo a las circunstancias concretas, a pesar de existir mecanismos de protección específicos y establecidos por la ley procesal vigente, éstos resulten ser evidentemente inoportunos o inconducentes, de manera tal que esta acción de defensa, por la urgencia de la situación, se configura como el medio más eficaz para restituir los derechos afectados; empero, en caso de existir mecanismos procesales específicos de defensa que sean idóneos, eficientes y oportunos para restituir el derecho a la libertad y a la persecución o procesamiento indebido, deben ser utilizados previamente por el o los afectados; en estos casos por tanto, la acción de libertad operará solamente en caso de no haberse restituido los derechos afectados a pesar de haberse agotado estas vías específicas”.

Complementando este razonamiento, la SC 0080/2010-R de 3 de mayo, estableció supuestos de subsidiariedad excepcional, que inhiben el análisis de fondo, así el primer supuesto señala: “Si antes de existir imputación formal, tanto la Policía como la Fiscalía cometieron arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o de locomoción, y todavía no existe aviso del inicio de la investigación, corresponde ser denunciadas ante el Juez Cautelar de turno. En los casos en los que ya se cumplió con dicha formalidad procesal, es decir, con el aviso del inicio de la investigación, al estar identificada la autoridad jurisdiccional, es ante ella donde se debe acudir en procura de la reparación y/o protección a sus derechos…”.

La finalidad de los supuestos referidos es evitar que el accionante utilice de manera opcional o alternativa este medio de defensa de manera indistinta no obstante de tener a su alcance los medios idóneos, eficaces y oportunos para tal efecto. Además de precisar el agotamiento previo de estos medios ordinarios e inmediatos para el restablecimiento del derecho a la libertad, en los casos en los que se denuncie arbitrariedades cometidas por la Policía Nacional o el Ministerio Público. En función a la naturaleza jurídica y finalidad de los derechos que tutela la acción de libertad, la misma Sentencia Constitucional fijó tres excepciones a dichos supuestos en procura de evitar un daño inminente e irreparable; empero, referidos a supuestos en los cuales existe la apertura de una investigación previa o cuando esté en peligro la vida a consecuencia de la restricción a la libertad.

En ese marco, corresponde señalar que ante la denuncia de una supuesta aprehensión, arresto u otra forma de restricción de la libertad por parte del fiscal o la policía, que denote ser ilegal y arbitraria, en el que se desconozca la causa o motivo por el cual se cometió el acto reclamado, dada la inexistencia de investigación abierta contra el agraviado; y, por la urgencia de la situación, pese a existir los supuestos de subsidiariedad excepcional, corresponde hacer abstracción de ellos e ingresar al análisis de fondo del problema jurídico planteado a efectos de conceder o denegar la tutela que brinda este medio de defensa. Teniendo presente que el derecho a la libertad, es un bien jurídico de primer orden, de vital importancia para el ser humano y la acción de libertad se constituye en una garantía jurídica que asegura su efectividad y defensa.

III.6. Análisis del caso concreto

1)    De la revisión de los antecedentes, se constató que el representado de la accionante fue privado de su libertad el 7 de marzo de 2009, a horas 18:00, por el personal de la División Grupo Especial “C.C.I.”, según lo informado por el Director Departamental de la FELCC y el funcionario policial asignado al caso (Conclusión II.4 y II.5) aduciendo sin ningún elemento de convicción una aparente vinculación con el robo perpetrado a la estación de servicio “LA CIMA” de la ciudad de Santa Cruz, sin más respaldo que “la versión” del dice autor del hecho Wilder Laza Rosales, que según informe de Miguel Gonzáles, citó al representado de la accionante, como uno de los participes en dicho delito, versión que no tiene ningún respaldo efectivo, ni siquiera copia de la declaración informativa que corrobore esa afirmación, que de tener algún asidero, se contradice con el hecho que fue puesto en libertad por el Fiscal, al parecer cuando ya se presentó la presente acción, situaciones contradictorias que no tuvieron una adecuada explicación, sin que tampoco se precise el día ni la hora exacta en que fue puesto en libertad, limitándose a señalar que el “arresto cesó” el 9 de ese mes y año “horas más tarde” de recibido el requerimiento fiscal.

      Según lo manifestado por los demandados Henrry Hiltón Flores Gareca y Miguel Gonzáles Quiroz, la investigación por el robo a la estación de servicio “LA CIMA”, se encontraba bajo control del Juzgado Primero de Instrucción en lo Penal del Distrito Judicial de Santa Cruz.

 2) Si bien es cierto, que la jurisprudencia constitucional (SC 0080/2010-R) establece que previo a acudir a la jurisdicción constitucional se deberán agotar los medios ordinarios para el restablecimiento del derecho a la libertad; empero, en el caso concreto, no es posible aplicar la misma, dado que en obrados no existe constancia de la comisión de un delito perpetrado por el accionante, o, que hubiera sido encontrado en flagrancia, o, la existencia de una investigación en su contra y dadas las circunstancias particulares en las que se restringió su libertad (de cuya duración no se tiene certeza), según se advierte de los informes del Director de la FELCC y del asignado al caso, José Gabriel Hurtado Justiniano, fue encontrado en “total estado de dopación” (sic).

Sobre esas precisiones corresponde hacer el siguiente análisis:

      

Respecto de la actuación del Director de la FELCC y del asignado al caso

      

El acto ilegal que restringió el derecho a la libertad del representado de la accionante se cometió por el referido grupo especial, quienes no contaban con una orden escrita (mandamiento de aprehensión) y tampoco se advierte que el mismo hubiere sido encontrado en la comisión de un delito flagrante, que amerite su privación de su libertad por un tiempo corto para finalmente ser remitido ante la autoridad competente y se defina su situación jurídica, conforme se desarrolló en los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 de la presente Sentencia Constitucional.

Por legitimación pasiva se entiende la identidad o coincidencia entre la persona que cometió el acto ilegal y aquella contra quien se dirigió la acción de libertad, regla que encuentra su excepción cuando el recurso fuere dirigido por error, contra una autoridad diferente a la que causó la lesión, pero de la misma institución, rango o jerarquía e idénticas atribuciones, es posible conceder la tutela, si se verificase la lesión al derecho fundamental a la libertad. En el caso concreto, se advierte que el “arresto” de José Gabriel Hurtado Justiniano, fue ilegal e indebido, puesto que no existió motivo o justificación alguna para la limitación a su derecho a la libertad física.

Los arts. 7 inc. a) y 55 inc. e) del Reglamento de la Policía Nacional, señalan que es atribución de esta institución, preservar los derechos y garantías fundamentales, reconocidos a las personas por la Constitución Política del Estado; y, es también su obligación cumplir y hacer cumplir el ordenamiento jurídico del país. En ese marco y en aplicación de la excepción a la legitimación pasiva, el Director Departamental de la FELCC y el policía asignado al caso, habiendo tomado conocimiento que José Gabriel Hurtado Justiniano, se encontraba en celdas de la FELCC, sin que mediare en su contra proceso penal, no haber sido encontrado en la comisión de un delito flagrante ni la inexistencia de orden de aprehensión en su contra, arbitraria y negligentemente permitieron que permaneciera en dicha celda por mas de dos días, (presuntamente dado que no se tiene certeza de la fecha en que fue puesto en libertad), sin hacer absolutamente nada por restablecer la lesión al derecho a la libertad del accionante, considerando que en dichas dependencias existía un Fiscal de turno que bien pudo hacer conocer a la autoridad jurisdiccional competente el acto ilegal para que defina su situación jurídica.

La omisión de la referida autoridad policial y el asignado al caso, conculcó el derecho fundamental a la libertad del accionante, de cuya protección y respeto se hallan obligados en cumplimiento de la Constitución Política del Estado y la referida normativa policial.

Respecto del representante del Ministerio Público

La Ley Orgánica del Ministerio Público, establece que dicha entidad rige sus actuaciones por el principio de unidad, es decir, que sus representantes ejercen la acción penal indistintamente de si la investigación está a su cargo o no, cuya jurisdicción y competencia no será cuestionada. Cuando un fiscal tenga conocimiento de la comisión de un hecho delictivo o de la lesión de un derecho fundamental o garantía constitucional perpetrado por actos u omisiones injustificadas que restrinjan el derecho a la libertad que se torne en ilegal; como defensor de la legalidad y del control de los actos policiales, están compelidos a actuar conforme a las normas legales y el procedimiento fijado por la ley adjetiva penal, indistintamente de si, se encuentra de turno a momento que asuma conocimiento, o, si la investigación está a su cargo.

      

De otra parte, cabe precisar, que entre las atribuciones del Ministerio Público está la inspección que deben realizar a los centros policiales de detención para verificar el respeto a los derechos humanos (art. 45 inc. 21 de la Ley Orgánica del Ministerio Público [LOMP]).

      

En el caso en revisión, el Fiscal demandado actúo en total desconocimiento de las normas legales establecidas tanto en la Constitución Política del Estado como en el Código de Procedimiento Penal, al señalar que ninguna persona será privada de su libertad, sino en los casos estrictamente establecidos en la Ley y en cumplimiento de las formalidades legales y que la restricción de este derecho sólo podrá darse por tiempo determinado según sea un arresto o una aprehensión y con la única finalidad, que la persona sea remitida ante la autoridad competente para que defina su situación jurídica. Procedimiento inobservado, puesto que la referida autoridad, habiendo tomado conocimiento del acto ilegal, (presuntamente el lunes 9 de marzo de 2009), dispuso la libertad del defendido de la accionante, dejando de lado lo señalado en el art. 228 de la Ley Adjetiva Penal que taxativamente prohíbe al Ministerio Público y a la Policía Nacional disponer la libertad del aprehendido; puesto que debió remitirlo ante la autoridad competente para que defina su situación jurídica.

De otra parte, si el demandado, consideraba que José Gabriel Hurtado Justiniano, estaba supuestamente “implicado” en el hecho criminal indicado (dado que lo citó a prestar su declaración informativa bajo conminatoria de expedir mandamiento de aprehensión en caso de inconcurrencia), debió actuar conforme a procedimiento y formular la correspondiente imputación formal en su contra previa recepción de su declaración informativa y no disponer ilegalmente el “cese del arresto”, tratando de subsanar la ilegalidad cometida por los funcionarios policiales, pues con ello incurrió en una nueva ilegalidad, que de ninguna manera puede pasar desapercibida por este Tribunal.

La actuación del Fiscal demandado, no se ajustó al procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Penal y mucho menos aplicó disposiciones constitucionales relativas a la obligación que tiene de remitir al “aprehendido” en el plazo de veinticuatro horas ante el juez de instrucción en lo penal (autoridad competente), para que defina su situación jurídica.

3)    En informe de los demandados Director de la FELCC y funcionario policial asignado al caso, refirieron que a momento del “arresto” José Gabriel Hurtado Justiniano, se encontraba en “total estado de dopación” (sic), hecho posiblemente evidente, dado que la abogada accionante señaló que su defendido se encontraba en estado de ebriedad a momento de su privación de libertad y que tampoco fue negado por los demandados.

      

Así también, cabe precisar que no cursa en antecedentes ningún elemento que lleven a inferir que el representado de la accionante se encontraría vinculado con el ilícito cometido en la estación de servicio “LA CIMA”, a mas de los informes de los demandados y una supuesta vinculación del “imputado Wilder Lanza Rosales”. Por cuanto, al no existir justificativo razonable para su ilegal e indebida privación de libertad, corresponde conceder la tutela solicitada, considerando que este medio de defensa activa su protección cuando se evidencie o se constate la comisión del acto ilegal que vulneró el derecho a la libertad física, dada la urgencia de la situación particular, pese a la existencia de medios de protección específicos.

4)    Finalmente, la terminología correcta para referirse a las partes procesales intervinientes, en el marco del art. 4 de la Ley 003, deberá ser denominada “accionante”. Por su parte, a la autoridad o persona contra la cual se activó este mecanismo procesal-constitucional, le corresponderá la denominación de “demandado”; términos que se enmarcan a la nueva dimensión procesal de la acción de libertad. La terminología utilizada en la parte dispositiva, en caso de otorgar la tutela será el término “conceder”, caso contrario “denegar” la tutela.

En consecuencia y por los fundamentos expuestos se concluye que el Juez de garantías al haber declarado procedente el recurso, no ha evaluado correctamente los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

Por tanto

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confiere el art. 3 de la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, que modifica el art. 4.I de la Ley 003 de 13 de febrero del mismo año, en revisión, resuelve:

1º  APROBAR la Resolución 01/2009 de 11 de marzo, cursante de fs. 29 vta. a 31 vta., pronunciada por el Juez Tercero de Sentencia del Distrito Judicial de Santa Cruz; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada.

2º  DISPONE, la remisión de antecedentes al Ministerio Público a efectos de determinar la responsabilidad del Fiscal demandado; así también la remisión de antecedentes ante el Tribunal Disciplinario de la Policía Nacional a los mismos efectos.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

No intervienen los Magistrados, Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños y Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés, por no haber conocido el asunto.

Fdo. Dr. Juan Lanchipa Ponce

PRESIDENTE

Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez

DECANO

Fdo. Dr. Ernesto Félix Mur

MAGISTRADO