SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1069/2013

Dentro de ese marco, una vez revisada la normativa legal vigente y la jurisprudencia emitida respecto a los presupuestos de activación de las acciones de amparo constitucional con relación a las personas con capacidades diferentes y/o a los progenitores o tutores que tienen bajo su cargo a los mismos, es necesario contrastar si la situación del accionante se encuentra dentro de dichos supuestos, a efectos de verificar si corresponde ingresar al análisis de fondo de lo denunciado; o al contrario, se debe denegar la tutela impetrada por incumplir el citado principio.

En ese contexto, se pudo identificar que previo a la entrega de los memorándums, tanto de traslado de unidad de trabajo como de desvinculación laboral a Alejandro Fernández, ahora accionante, la Empresa empleadora no tenía conocimiento de la tutoría que ejercía el trabajador sobre la menor Yanina Lisbeth Velásquez Panique, hija de su concubina; sin embargo, asumió conocimiento sobre dicho extremo a través de la nota remitida por la Unidad Municipal competente para el efecto, como es la Unidad Municipal de Atención a las Personas con Discapacidad y Adulto Mayor, en la que se solicitó la reincorporación del funcionario a su fuente laboral; y sin embargo, la misma no mereció consideración de parte de EMTAGAS y menos se otorgó respuesta alguna, no obstante haber recibido una solicitud oficial de autoridad competente, ratificando con dicha actitud, el despido intempestivo del funcionario.

En resumen, si bien es cierto que Alejandro Fernández, hizo conocer a la Empresa representada por el demandado, su condición de tutor de una menor con capacidades diferentes, con posterioridad a su despido, sin duda, por el interés superior de la menor discapacitada, es un aspecto que debió haber sido considerado por EMTAGAS, y no mantenerse, como lo hizo, en silencio sin siquiera otorgar una respuesta al respecto, apartándose con dicha actitud de las normas que protegen a las personas de este grupo poblacional vulnerable.

Puestas así las cosas, corresponde señalar que, siendo que el accionante es tutor de una menor con discapacidad física motora con un porcentaje del 55%, condición demostrada con el respectivo carné otorgado por el CODEPEDIS el 20 de julio de 2010 y por la nota remitida por la Unidad correspondiente que avala dicha situación, en la que solicitó a EMTAGAS, su reincorporación, además de haberle hecho conocer la normativa que rige al efecto, corresponde hacer abstracción al principio de subsidiariedad que rige para este tipo de acciones tutelares.

Pues si bien como se explicó precedentemente, al ahora accionante en cumplimiento del procedimiento administrativo de impugnación establecido en el DS 26319, le correspondía hacer uso de los recursos, primero de revocatoria dentro de los cuatro días siguientes a la notificación con el memorándum de reasignación de funciones, ante la autoridad que lo emitió, es decir, al Gerente General de EMTAGAS ahora demandado; y, luego, el recurso jerárquico ante similar autoridad, para su remisión y resolución por parte del Directorio, dentro de los cinco días siguientes a su notificación o de vencido el plazo para dictar el recurso de revocatoria, sin embargo, en la especie, dicha exigencia no puede ser exigida al accionante, porque los supuestos fácticos del caso concreto difieren sustancialmente de un procedimiento normal, por el hecho de que se encuentran de por medio los derechos de una menor con capacidades diferentes, que depende directamente de su tutor, quien según la Unidad Municipal de Atención a las Personas con Discapacidad y Adulto Mayor, dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Bermejo, provincia Arce del departamento de Tarija, solventa y proporciona la manutención necesaria a la misma; lo que supone que incluye salud, educación, vestido, vivienda, alimentación, etc.. Situación que no puede ser soslayada por este órgano de justicia constitucional.

En consecuencia, no es posible exigir el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, dado que el accionante pertenece a un grupo de protección constitucional y legal reforzada y prioritaria, extremo que lo sitúa en una de las excepciones a dicha regla, por lo que corresponde a esta jurisdicción abrir su competencia a efectos del análisis de lo demandado con relación a la vulneración de los derechos alegados.