SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 1101/2015-S2
Fecha: 03-Nov-2015
Sucre, 3 de noviembre de 2015
SALA SEGUNDA
Magistrado Relator: Dra. Mirtha Camacho Quiroga
Acción de libertad
Expediente: 11027-2015-23-AAC
Departamento: Chuquisaca
En revisión la Resolución 127/2015 de 11 de mayo, cursante de fs. 62 a 67, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Norma Porfídia Quispe Huayllani contra Jaime Cárdenas Mendieta Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca; Martín Maturano Trigo, Director Técnico y Gonzalo Fernando Cervantes Donoso, Jefe de la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.); ambos del Servicio Departamental de Salud (SEDES) Chuquisaca.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la acción
Por memorial presentado el 23 de abril de 2015, cursante de fs. 18 a 24 vta., y el de subsanación de 30 del mismo mes y año, (fs. 31 y vta.), la accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Sin causa justificada, fue notificada con el Memorándum Cite URRHH-A 481/2014 de 8 de septiembre, la misma fue agradecimiento de los servicios de Odontóloga del Centro de Salud San Juan de Dios de Redención Pampa del Municipio de Villa Mojocoya, Zudáñez del departamento de Chuquisaca, luego de lo cual hizo uso de sus vacaciones pendientes.
Apuntó que si bien cumplió a cabalidad sus funciones, su desvinculación supuestamente se debió a que participó en actos públicos contra el Alcalde de Mojocoya; incumplió instrucciones emanadas de la Gerencia de Red Tarabuco y faltó el respeto a sus compañeros de trabajo, acusaciones que considera falsas, porque de ciertas, debió instaurársele proceso administrativo en el marco del Decreto Supremo (DS) 23318-A de 3 de noviembre de 1999, y su modificatorio el DS 26237 de 29 de junio de 2001, en el cual pudo asumir defensa, por lo que aludió un acto arbitrario e ilegal que obedece a móviles políticos que constan en el Informe Jurídico U.J 219/2014 de 18 de agosto, que refirió que por su condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción, no podía sancionársele directamente, de lo cual aclara que su cargo no es de confianza o de asesoramiento al Director del Servicio Departamental de Salud (SEDES) de Chuquisaca y que al no haberse comprobado tales sindicaciones se negó su acceso a un debido proceso, más aún si a consecuencia de ello se llegó a establecer que su persona es “…un peligro para el Centro de Salud, para autoridades y pacientes…” (sic), por lo que concluye que a merced al art. 233 de la Constitución Política del Estado (CPE), se vulneró su derecho a la estabilidad laboral, debido a lo cual el 23 de septiembre de 2014, presentó el recurso de revocatoria -contra el memorándum de despido- que el Director Técnico del SEDES de Chuquisaca resolvió a través de la Resolución Administrativa (RA) 128/2014 de 22 de octubre, confirmando el citado memorándum, interponiendo en consecuencia recurso jerárquico ante la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), quien dictó la Resolución Administrativa Gubernamental CH/073 de 26 de febrero de 2015, que confirmó la resolución recurrida que se le notificó el 3 de marzo de 2015; y acogiéndose al precedente enunciado por la SCP 2132/2012 de 8 de diciembre, toda vez que para su despido se alegó una causal que debió comprobarse en proceso previo, pide se aplique el respectivo control de convencionalidad.
I.1.2. Derechos y garantía supuestamente vulnerados
La accionante denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso, acceso a la justicia, trabajo, dignidad, alimentación, al principio de legalidad, citando al efecto los arts. 13.I, 22, 46.I.1 y 2), 48.II, 49.III, 109, 110.II, 115.II y 117.I de Constitución Política del Estado (CPE), 8 y 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos; y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda tutela, disponga que se deje sin efecto el memorándum de agradecimiento de servicios y las Resoluciones Administrativas DIR SEDES 128/2014 de 2 de octubre y CH/073 de 26 de febrero de 2015; y, ordene su reincorporación inmediata al cargo de Odontóloga del Centro de Salud San Juan de Dios de Redención Pampa; la cancelación de haberes mensuales devengados; aguinaldos; derechos sociales; costas y resarcimiento de daños y perjuicios.
Celebrada la audiencia pública de 7 de mayo de 2015, según consta en acta cursante de fs. 53 a 58 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
La accionante, a través de sus abogados, en audiencia ratificaron in extenso el contenido de su demanda y ampliándola, cuestionaron el retiro a raíz de una decisión política y que en un caso similar a instancia de Cinthia Armijo Paz contra el Tribunal Agroambiental, se dispuso que la accionante tenía derecho a defenderse previo proceso administrativo, conforme señaló la SCP 2264/2013 de 16 de septiembre, sin importar su calidad del funcionario.
En uso de su derecho a la réplica, señalaron que ante acusaciones como la indicada, debe iniciarse proceso administrativo; al margen de que tales aseveraciones corresponden al “informe 182”, emitido posteriormente por la autoridad sumariante, argumentando además que el Informe Jurídico U.J 219/2014, en su numeral IV recomienda iniciar proceso administrativo y que en la cuenta de la accionante no constan los depósitos de sueldos adeudados.
Liz Karina Agreda Vedia, en audiencia, en representación de Gonzalo Fernando Cervantes Donoso, Jefe de la Unidad de RR.HH. del SEDES Chuquisaca, acreditó el pago de salarios y vacaciones y señaló que desconoce si la accionante realizó el cobro.
Martin Rollano Alcalá y Eliana Flores Frías, en audiencia, en representación de Martin Maturano Trigo, Director Técnico del SEDES Chuquisaca; aclararon que la accionante ingresó al SEDES Chuquisaca de manera provisoria, como funcionaria de libre nombramiento, sin exámenes de competencia y concurso de méritos y que fue despedida en virtud a que el DS 25233 de 27 de noviembre de 1998, dispone que el citado Director tiene la potestad de remover al personal y que al no ser funcionaria de carrera no corresponde que se instaure en su contra un proceso administrativo, según interpretaron las SCP 0613/13, SSCC 1462/2011-R y 1453/2011-R, siguiendo la misma línea y solicitan se deniegue la tutela.
I.2.3. Intervención del tercer interesado
Lino Valencia Montero, quien ejerce el cargo de Autoridad Sumariante, aclaró que emitió el Informe Jurídico U.J. 219/2014 de acuerdo al DS 26237, cuya recomendación no tiene un punto 4 y al tratarse de una funcionaria provisoria, no es preciso instaurar proceso administrativo previo, por lo que la MAE, puede prescindir de sus servicios simple y llanamente de acuerdo al Decreto Supremo citado supra.
I.2.4. Resolución
La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 127/2015 de 11 de mayo, cursante de fs. 62 a 67, denegó la tutela solicitada, con los siguientes fundamentos: a) Los derechos fundamentales no son absolutos -salvo el de la vida- tal el caso del derecho a la estabilidad laboral proclamada, por los arts. 46.I, 48.II y 49 de la CPE, cuya regla es la prohibición al despido injustificado, emergiendo como excepción la justificación, según previene la jurisprudencia constitucional, por la concurrencia de causas legales de desvinculación; b) Los arts. 5 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) y 12 del DS “25749”, establecen la clasificación de los funcionarios de confianza y libre nombramiento y remoción, sobre los que la SCP 0613/2013 de 27 de mayo, estableció un tratamiento diferenciado en relación al derecho a la estabilidad laboral, pues tal condición requiere la incorporación de funcionarios en mérito a la confianza personal, en cuyo caso la desvinculación responde también a la voluntad de la misma autoridad cuando dicha confianza es retirada, por lo que no es exigible la acreditación de una causa legal de destitución y proceso previo y menos el inicio de éste para establecerla, en cuyo mérito tal decisión no puede acusarse de ilegal o indebida, más aun si concurrió de su parte una aceptación sin vicio; c) La accionante, fue designada por el Director Departamental del SEDES de Chuquisaca desde el 1 de julio de 2010, como funcionaria de libre designación y remoción, con pleno conocimiento de las condiciones y efectos, por lo que el agradecimiento de servicios no implica ipso jure que hubiese incurrido en actos y omisiones ilegales o indebidas; pues no cumplió los requisitos de los funcionarios de carrera; d) Inmediatamente de recibido el agradecimiento de servicios y la instrucción de hacer uso de su vacación, al día siguiente: el 19 de septiembre de 2014, solicitó éste derecho, lo cual supone un acto consentido y tácito de aceptación, por lo que cuestionó únicamente que no se instauró un proceso administrativo previo que la jurisprudencia constitucional definió que no es obligatorio para los funcionarios que no están dentro de la carrera administrativa, cuya fundamentación consta en las resoluciones de los recursos de revocatoria y jerárquico que justifican que es una funcionaria de libre nombramiento y remoción y no por los problemas suscitados, lo cual tampoco fue contemplado en el memorándum de despido e implica que la SCP 2132/2012 de 8 de diciembre, no es aplicable en tanto no existen actos vulneratorios de derechos; y, e) La solicitud de control de convencionalidad, no precisa sobre que norma supra nacional se efectuará dicha labor, más aun si el soberano instituyó representantes que dispusieron la vigencia del art. 233 de la CPE, que regula el tratamiento legal de los servidores públicos según los postulados del art. 32.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Mediante Memorándum: Cite U.RRHH-D 158/2010 de 1 de julio, emitido por Álvaro Azurduy Wayar, Director Técnico del SEDES de Chuquisaca y Juan Batallanos Santos; Jefe de la Unidad de RR.HH.; Norma Porfiria Quispe Huayllani fue designada Odontóloga M/T del Centro de Salud Redención Pampa, dependiente del SEDES DE Chuquisaca (fs. 1).
II.2. El Informe Jurídico U.J. 219/2014 de 18 de agosto, emitido por Lino Valencia Montero, Sumariante Titular Área Rural del SEDES de Chuquisaca, concluyó lo siguiente: 1) Norma Porfiria Quispe Huayllani, en su condición de funcionaria de libre nombramiento es de libre remoción y como tal no merece ninguna justificación para su despido y tampoco precisa ser desvinculada en virtud a ninguna causal, dado que su permanencia o destitución es atribución exclusiva de la MAE del SEDES de Chuquisaca, conforme al art. 9 inc. k) del DS 25233; y, 2) No corresponde se le instaure proceso administrativo interno por cuanto no goza de estabilidad laboral atribuida a los funcionarios de carrera y ser funcionaria provisoria, por lo que su desvinculación es factible mediante memorándum de agradecimiento de servicios, sin otra formalidad que la de su emisión (fs. 3 a 6).
II.3. Por Memorándum Cite URRHH 481/2014 de 8 de septiembre, firmado por Martin Maturano Trigo, Director Técnico y Gonzalo Cervantes, Jefe de la Unidad de RR.HH. del SEDES de Chuquisaca; los nombrados comunican a la accionante que según Informe Jurídico U.J. 219/2014, “…a partir de la fecha…” debía hacer uso de la totalidad de sus vacaciones pendientes, anunciando que a la conclusión de las mismas se haría efectivo el agradecimiento de servicios como Odontóloga M/T del Centro de Salud Redención Pampa (fs. 2).
II.4. Corre la RA DIR SEDES 128/2014 de 22 de octubre, pronunciada por el Director Técnico del SEDES de Chuquisaca, que resolvió confirmar totalmente el memorándum de agradecimiento de servicios Cite URRHH 481/2014 de 8 de septiembre, fundamentando que la recurrente no tiene la condición de funcionaria de carrera en dicha Entidad (fs. 7 a 9).
II.5. Cursa la Resolución Administrativa Gubernamental CH/073 de 26 de febrero de 2015, dictada por el Gobernador del Departamento Autónomo de Chuquisaca, que confirmó totalmente la Resolución del recurso de revocatoria, así como la decisión asumida por el Director Técnico del SEDES del mismo departamento (fs. 10 a 13).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante denuncia la lesión de su derecho al debido proceso, acceso a la justicia, trabajo, dignidad, alimentación y al principio de legalidad, arguyendo que por memorándum Cite URRHH-A 481/2014 de 8 de septiembre, le agradecieron sus servicios de Odontóloga del Centro de Salud San Juan de Dios de la Localidad de Redención Pampa del Municipio de Villa Mojocoya, debido a móviles políticos y acusaciones inexistentes, que de ser ciertas merecían la instauración de un proceso sumario administrativo que no se sustanció, por lo cual el Director Técnico y el Jefe de Recursos Humanos del SEDES de Chuquisaca omitieron justificar su despido ó alternativamente iniciar dicho sumario y con ese resultado, disponer lo que corresponda, de manera que incurrieron en un acto arbitrario sin causa legal que le obligó impugnar el citado memorándum mediante los recursos de revocatoria y jerárquico, cuyas RA DIR SEDES 128/2014 de 22 de octubre y Resolución Administrativa Gubernamental CH/073 de 26 de febrero de 2015, a su turno confirmaron la decisión de despido.
En consecuencia, corresponde establecer en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.
III.1. La acción de amparo constitucional y su naturaleza jurídica
La acción de amparo constitucional está prevista en el art. 128 de la CPE, como una acción tutelar de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidas de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la misma Norma Fundamental y las leyes.
Según expresa José Antonio Rivera Santiváñez, en su libro “Jurisdicción Constitucional -Procesos Constitucionales en Bolivia- “… es una acción constitucional, de configuración procesal autónoma e independiente, diferente de los demás recursos procesales ordinarios; es un medio de tutela inmediata, eficaz e idónea para los derechos y garantías constitucionales, frente a las amenazas o restricciones ilegales o indebidas de autoridades públicas o personas particulares; por ello tiene una tramitación especial y sumarísima (RIVERA SANTIVÁÑEZ, José Antonio. “Jurisdicción Constitucional -Procesos Constitucionales en Bolivia-“. Tercera Edición. Cochabamba: Editorial Kipus, pág. 381).
III.2. La carrera administrativa garantía de estabilidad laboral del funcionario público
La SSCC 1897/2012 de 12 de octubre y 613/2013 de 27 de mayo, a su turno, en relación al análisis constitucional de la carrera administrativa como un derecho y garantía, emergente de los procesos de institucionalización de cargos en la administración pública, establecieron que: “ … la Carrera Administrativa, es un derecho que asiste al funcionario público que ha ingresado en determinada entidad pública, después de haber vencido un proceso de evaluación, otorgándole la calidad de servidor público de carrera, consecuentemente podrá aspirar a ser promocionado verticalmente, a no ser despedido sin previo proceso, a incentivos en el marco del EFP, consolidando en su favor una situación altamente favorable, constituyéndose en definitiva en una garantía de estabilidad laboral supeditada únicamente a su desempeño que podrá ser evaluado en base a los parámetros establecidos por la propia institución, reconociéndose .
La carrera administrativa es un genuino derecho del funcionario público, que le permite un progresivo desarrollo profesional con las consiguientes mejoras de nivel y de ingresos, relacionados con un mayor grado de responsabilidad.
La Ley 2027 de 27 de octubre de 1999, Estatuto del Funcionario Público (EFP), en su art. 1, inc. b) determina que el mismo se rige por el principio de: 'Sometimiento a la Constitución Política del Estado, la Ley y al ordenamiento jurídico'.
En función a lo establecido en el EFP, sus modificaciones, su Reglamento, las Normas Básicas del SAP y disposiciones complementarias, la carrera administrativa se aplicará únicamente a los servidores públicos cuyos puestos estén comprendidos entre el cuarto y octavo nivel jerárquico de la entidad, es decir: profesionales, técnicos - administrativos, auxiliares y servicios.
En relación con los procesos de selección de personal, el EFP, establece:
Art. 23 (Reclutamiento de Personal)
I. Los procesos de reclutamiento de personal en las entidades públicas comprendidas en el alcance del presente Estatuto, estarán fundados en los principios de mérito, competencia y transparencia, a través de procedimientos que garanticen la igualdad de condiciones de selección.
II. Los procesos de reclutamiento de personal deberán ser realizados mediante convocatorias internas y externas.
Art. 24 (Selección).
La selección de los funcionarios de carrera y consecuente ingreso a la función pública, se realizará sobre la base de su capacidad, idoneidad, aptitud y antecedentes laborales y personales, previo cumplimiento de los procesos de reclutamiento establecidos en el presente Estatuto y las disposiciones reglamentarias aplicables.
De conformidad con el art. 18 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NBSAP) aprobadas mediante DS 26115 de 16 de marzo de 2001, modificado por el art. 40 del DS 26319 de 15 de septiembre de 2001:
a) La Convocatoria Pública constituye una modalidad de reclutamiento, en la que debe proporcionarse información a los potenciales postulantes sobre el puesto a cubrir, sus objetivos, sus requisitos, el plazo de presentación, así como la forma y lugar de recepción de postulaciones.
b) La selección de los servidores públicos debe efectuarse sobre la base de su mérito, capacidad, aptitud, antecedentes laborales y atributos personales, previo el proceso de reclutamiento establecido en las mismas Normas Básicas.
c) En el proceso de selección de personal se realizará la comparación del perfil del puesto con la capacidad de los postulantes para lograr los resultados específicos y continuos a través de: evaluación curricular, de capacidad técnica y de cualidades personales y se llevará a cabo por medio de la conformación de un Comité de Selección, compuesto por un representante de la unidad encargada de la administración de personal, un representante de la unidad solicitante y un representante nominado por la máxima autoridad ejecutiva.
d) El Comité de Selección, en forma previa a la convocatoria definirá las técnicas a utilizar, los factores a considerarse, los puntajes mínimos a ser alcanzados en cada fase del proceso y otros aspectos necesarios, los mismos que deberán ser de conocimiento público y estar señalados expresamente en el reglamento específico de la entidad.
e) Los resultados del proceso de selección serán plasmados en un informe escrito que elabora el comité de Selección para elevar a consideración de la autoridad facultada para elegir al candidato y en el que se señalarán, como mínimo, los siguientes aspectos:
Número y lista total de postulantes.
Técnicas de evaluación y modalidad de calificación.
Nombres y calificaciones obtenidas por todos los postulantes.
Lista de los candidatos elegibles en orden decreciente de acuerdo con el puntaje de la calificación obtenida.
Conclusiones y recomendaciones.
f) El informe de resultados deberá ser puesto a disposición en la entidad, para todos los que hubiesen postulado a una convocatoria, como garantía de la transparencia del proceso y antes que la elección se realice a efecto del recurso de revocatoria.
g) La autoridad facultada de la entidad tendrá a su cargo la elección del candidato que ocupará el puesto, basada en el informe de resultados, pudiendo elegir entre los candidatos que mayor puntaje hayan obtenido y cumplan con los requisitos del puesto”.
A su vez el art. 70.I del Estatuto del Funcionario Público (EFP), determinó que serán considerados funcionarios de carrera aquellos servidores públicos que, en la fecha de vigencia del presente Estatuto, se encuentren comprendidos entre otras situaciones: “…c) Los que actualmente formen parte de una carrera administrativa establecida”.
Asimismo, el art. 71 de EFP, en cuanto a los funcionarios provisorios señala: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° art. 7 de la presente Ley”.
Asimismo, con la finalidad de contextualizar algunos elementos asumidos en forma confusa, a partir de la aplicación del Estatuto del Funcionario Público dentro de las resoluciones emitidas en sede administrativa, así como por parte del Tribunal de garantías, sobre contenido específico de los arts. 3, 5 y 7.II del EFP, corresponde transcribir su contenido a los fines de ser extraídos los fundamentos que se expondrán en el análisis del caso.
Al efecto, el art. 3 del EFP, establece: (AMBITO DE APLICACIÓN).
I. El ámbito de aplicación del presente Estatuto abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del Estado, independientemente de la fuente de su remuneración.
II. Igualmente están comprendidos en el ámbito de aplicación del presente Estatuto los servidores públicos que presten servicios en las entidades públicas autónomas autárquicas y descentralizadas.
III. Las carreras administrativas en los Gobiernos Municipales, Universidades Públicas, Escalafón Judicial del Poder Judicial, Carrera Fiscal del Ministerio Público, Servicio Exterior y Escalafón Diplomático, Magisterio Público, se regularán por su legislación especial aplicable en el marco establecido en el presente Estatuto.
IV. Los Servidores Públicos dependientes de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, servicio de Salud Pública y seguridad Social, estarán solamente sujetos al Capítulo III del Título II y al Título V del presente Estatuto.
El art. 5 del EFP, dispone: (CLASES DE SERVIDORES PUBLICOS). Los servidores públicos se clasifican en:
a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.
b) Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto. c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.
d) Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto.
e) Funcionarios interinos: Son aquellos que, de manera provisional y por un plazo máximo e improrrogable de 90 días, ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera conforme al presente Estatuto y disposiciones reglamentarias.
El Par. II del art. 7 del EFP, establece que:
II. Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos:
a) A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad.
b) A la capacitación y perfeccionamiento técnico o profesional, en las condiciones previstas en el presente Estatuto.
c) A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.
d) A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias de alguno de sus derechos.
e) A recibir y conocer información oportuna, de las autoridades institucionales sobre aspectos que puedan afectar el desarrollo de sus funciones.
f) A representar fundadamente, observando la vía jerárquica que corresponda, las instrucciones que considere técnica, legal y/o administrativamente inadecuadas, que pudiesen ocasionar un daño a la entidad.
g) Al goce de especiales incentivos económicos, conforme a las previsiones establecidas en el presente Estatuto.
h) A recibir la protección necesaria en materia de higiene y seguridad en el trabajo”.
III.3. Análisis del caso concreto
Considerando que la accionante, acudió a la jurisdicción constitucional impugnando fundamentalmente la emisión del memorándum URRHH-A 481/2014 de 8 de septiembre, de agradecimiento de servicios por parte del Director Técnico y el Jefe de RRHH del SEDES de Chuquisaca; por cuanto tal determinación se habría originado en presuntas irregularidades atribuidas a su persona, sobre las cuales no se investigó ni inició ningún proceso administrativo destinado a respaldar una causal de destitución -en virtud a su presunto derecho a la estabilidad laboral-, por lo cual arguyó vulneraciones al debido proceso, acceso a la justicia, trabajo, dignidad, alimentación y al principio de legalidad, los cuales fueron omitidos y transgredidos.
Sin embargo, en forma previa a examinar la problemática que dio origen a la presente acción tutelar, corresponde examinar si Norma Porfídia Quispe Huayllani cumplió los principios de subsidiariedad e inmediatez, previstos para procedencia de la presente acción.
En cuanto al principio de subsidiariedad, se constató la tramitación de los recursos de revocatoria y jerárquico debidamente concluidos mediante la Resolución Administrativa Gubernamental CH/073 de 26 de febrero de 2015, pronunciada por Jaime Cárdenas Mendieta, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, que confirmó la RA DIR SEDES 128/2014 de 22 de octubre, a partir de la cual se efectúa el cómputo de los seis meses previstos para la interposición de la presente acción, lo cual fue acatado toda vez que ésta se presentó el 23 de abril de 2015, cumpliendo el principio de inmediatez.
III.3.1. En relación a la vulneración de los derechos alegados
Una vez habilitada la revisión de la problemática de fondo, en los términos trazados por la SCP 0613/2013, citada en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que la accionante fue designada por Memorándum: Cite U.RRHH-D 158/2010 de 1 de julio, en el cargo de Odontóloga M/T del Centro de Salud Redención Pampa, dependiente del SEDES Chuquisaca y que por similar Cite URRHH 481/2014 de 8 de septiembre, las autoridades ahora demandadas dispusieron su retiro y alejamiento del cargo, quienes a su vez refieren el Informe Jurídico U.J. 219/2014 de 18 de agosto, que basó sus determinaciones en los arts. 7.II incs. a) y c) y 41 inc. e) del EFP, que declaran los derechos de los funcionarios a la carrera administrativa, a la estabilidad y a la impugnación de las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios. Garantías y derechos a los cuales no le es posible acogerse a la accionante, ni recurrir, toda vez que no goza de tales derechos reconocidos a los servidores públicos de carrera, debido a que no fue designada a través de un proceso de selección de personal, por lo cual tampoco puede acogerse a la estabilidad laboral reservada únicamente a los funcionarios supra citados, situación por la que técnicamente puede ser destituida o despedida sin que sea preciso instaurarle un proceso previo y mucho menos invocar una causal de desvinculación, precisamente por su calidad de funcionaria provisoria que eventualmente ocupa un puesto y cargo en la estructura de la entidad y que por distintos motivos, no fue sometida a un proceso de institucionalización, acorde a los procesos de incorporación regulados por el Estatuto del Funcionario Público y las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, obligatorias para todas la entidades públicas, aspectos por los cuales corresponde establecer que las autoridades demandadas no incurrieron en las lesiones e infracciones denunciados por Norma Porfiria Quispe Huayllani.
III.3.2. En relación al examen y control de convencionalidad
Igualmente con carácter previo, toca establecer que la SCP 2132/2012 de 8 de diciembre, no puede ser aludida como un precedente en el presente caso, toda vez que desde ningún punto de vista contempla un caso similar, por lo que no puede ser utilizada para fundar derechos análogos a los reclamados por la accionante, debido a que el demandante en esa oportunidad planteó una acción de amparo constitucional siendo parte de una categoría de funcionarios municipales sujetos al régimen de la Ley General del Trabajo y quien además se encuentra amparado por la inmunidad temporal protectiva del fuero sindical, asignado a los trabajadores en ejercicio de funciones sindicales.
Efectuada esta aclaración y en el contexto de la acción que nos ocupa, se tiene que el art. 233 de la CPE, refiere que son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas y que como tales forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento.
A su vez los arts. 8 y 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 del PIDCP, que pertenecen a las normas del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, reconocen en su tenor literal los elementos básicos y esenciales de los derechos al debido proceso, a la defensa, a la protección de la honra y dignidad, cimentada en la igualdad de los derechos ante autoridades, tribunales y cortes de justicia, en sus aspectos más amplios; lo cual de ninguna manera enerva el hecho de que la accionante es sujeto de derechos y de obligaciones únicamente en su condición de funcionaria y servidora pública provisoria.
En consecuencia, corresponde contextualizar y reformular a la luz del siguiente análisis, las situaciones contradictorias que fueron expuestas y asumidas a través del Informe Jurídico U.J. 219/2014 y por la resolución del Tribunal de garantías, respecto a: i) El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público establecido por el art. 3 del mismo -ha sido plasmado- en los DS 25749, 26115, 9944 y 28909, el Estatuto del Médico Empleado, el Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia, el Estatuto de las Sociedades Médico En este entendido, si bien el derecho a la estabilidad laboral se encuentra expresamente introducido en nuestra Norma Suprema; recordar que los preceptos impugnados por Norma Porfídia Quispe Huayllani, obedecen estrictamente a la existencia de procesos de institucionalización vigentes, acordes al ámbito de interpretación conforme a la Constitución Política del Estado y al bloque de convencionalidad, en cuyo extremo, los aspectos denunciados no afectan el contenido esencial de la estabilidad laboral puesto que su contenido normativo está normado por las disposiciones que fueron precisadas, cuyo marco legal debe aplicarse con obligatoriedad por las autoridades demandadas.
Finalmente, considerando que el Estatuto del Funcionario Público responde a la estructura de la Constitución Política del Estado abrogada y que la actual Constitución Política del Estado, incorpora el art. 233 constituido sobre bases axiológicas y principistas y en un contexto de derechos y garantías amplios, cuya generalización nos remite a la incorporación de todos los postulantes que desempeñan funciones públicas a la carrera administrativa; conforme con el desarrollo de una interpretación teleológica, analógica o extensiva y acorde al uso interpretativo del derecho; cabe igualmente recordar que las disposiciones que fueron citadas en el curso de la presente revisión, repercuten en la ausencia de eficacia de un postulado constitucional, por lo que se concede la acción de amparo constitucional en los mismos términos expresados por el Tribunal de garantías.
En consecuencia, el Tribunal de garantías, al haber denegado la tutela solicitada, realizó un adecuado razonamiento constitucional de los hechos mencionados.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 44.1 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve:
1° CONFIRMAR en todo la Resolución 127/2015 de 11 de mayo, cursante de fs. 62 a 67, pronunciada por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; y, en consecuencia: DENEGAR la tutela solicitada.
2° Exhortar al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, en su condición de Órgano Rector del Sistema de Administración de Personal, que adopte determinaciones concretas, relativas a introducir el derecho y garantía de estabilidad laboral de todos los servidores y funcionarios públicos, exigiendo la institucionalización plena de la carrera administrativa en todas las entidades públicas del Estado Plurinacional.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga
MAGISTRADA
Fdo. Dr. Juan Oswaldo Valencia Alvarado
MAGISTRADO
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías
I.2.2. Informe de la autoridad demandada
Científicos, el Reglamento de Especialidades, el Código de Ética Médica, la Resolución Suprema (RS) 202740, Resolución Ministerial (RM) 125/97 y la RS 210322, los cuales rigen la carrera administrativa en los Servicios de Salud Pública, por lo que no es evidente que los denominados funcionarios provisorios dentro de éste sector estén exentos de la aplicación de la Ley 1178 de 20 de julio de 1990, y del régimen de responsabilidad por la función pública igualmente regulado, por cuanto ante cualquier indicio de la existencia de responsabilidad administrativa, civil, penal y ejecutiva -la accionante- o cualquier otro servidor público debe y puede ser sometido a procesos de cualquier índole, incluida en la vía administrativa, debido a que la concepción de la responsabilidad en el ejercicio y desempeño de un cargo público va más allá del simple propósito de generar una causal de destitución, así no fuese necesario recurrir a ella; ii) Por otro lado, la clasificación de la accionante como funcionaria de libre nombramiento, prevista por el art. 5 inc. c) del EFP, resulta arbitraria puesto que ésta corresponde a aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados; lo cual nunca se demostró puesto que en el memorándum de nombramiento Cite U.RRHH-D 158/2010, únicamente consta que fue designada Odontóloga M/T del Centro de Salud Redención Pampa, dependiente del SEDES de Chuquisaca, por lo cual evidentemente se excedieron los límites de dicha tipificación; y, iii) En el caso concreto, si bien la accionante responde a la definición de “funcionaria provisoria”, introducida también por el Estatuto del Funcionario Público, quienes posteriormente también fueron denominados “funcionarios en situación irregular”; cabe resaltar que en los documentos que están siendo objeto de revisión, refieren indistintamente la clasificación establecida por el Estatuto del Funcionario Público para justificar la decisión de las autoridades que adoptaron la determinación de desvincularla laboralmente, aditamentando inclusive que son de libre remoción, en cuyo caso ésta expresión también resulta incorrecta asumiendo que -independientemente de las circunstancias personales- debieron respaldar su decisión es disposiciones técnicas y legales, en cuyo escenario, cabe incidir en el hecho de que las facultades conferidas a éstas autoridades para proceder a la incorporación, movilidad y retiro de cualquier funcionario público, provienen de procedimientos específicos.