SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0949/2015-S2

Daniel Flores Acuña, citado en calidad de tercero interesado dentro de la presente acción tutelar, presentó memorial cursante de fs. 1086 a 1087 vta., cuyos fundamentos fueron reiterados en audiencia, manifestando: 1) La argumentación realizada por el accionante, en relación a los supuestos agravios en los que habría incurrido el Juez demandado, es totalmente sesgada; por cuanto, contrariamente a lo afirmado por él, la perito designada, sí presentó el informe respectivo dentro del plazo legal establecido por la vigencia anticipada de los arts. 90.II y 91.I del Código Procesal Civil, teniendo en cuenta que se la notificó el 13 de febrero de 2014, y adjuntó su dictamen el 27 de ese mes y año; 2) El impetrante de tutela fue notificado con el peritaje, el 11 de marzo de 2014, sin que lo hubiera objetado dentro del plazo conferido por ley, de acuerdo al art. 440.II del CPC, dejando precluir su derecho, no procediendo en consecuencia la tutela pretendida, al tenor de lo dispuesto en los arts. 53.2 y 3 del Código Procesal Constitucional (CPCo) y 96.2 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP); y, 3) Respecto a la falta de notificación debida con el decreto de radicatoria del recurso de apelación, el accionante, no planteó la nulidad de citación respectiva oportunamente, solicitando en su lugar, complementación y enmienda del Auto de Vista 215, consintiendo de manera expresa y convalidando por ende, la notificación en tablero judicial, al haber dejado precluir su derecho, siendo aplicables al caso, iguales normas a las señaladas en la parte in fine del inc. 2) de este apartado.

En audiencia, su abogado añadió que conforme al art. 82 del Código Procesal Civil, después de las citaciones con la demanda y reconvenciones, “las citaciones” deben ser notificadas a las partes en secretaría del juzgado, teniendo la obligación de apersonarse a dicho efecto; compeliendo además que contra una notificación considerada ilegal, se interponga el incidente de nulidad pertinente, el cual no fue planteado en el asunto en cuestión.  

Por su parte, en uso de su derecho a la dúplica, precisó que la falta de notificación con el decreto de radicatoria del recurso de apelación en el domicilio procesal del accionante, no es causal de nulidad, conforme al art. 137 del CPC y de la SC “0461/201”, por cuanto, tomando en cuenta que él fue quien planteó dicho medio de impugnación, era a quien le compelía la carga del recurso procesal. En otro orden, añadió que la SC 0369/2011-R de 30 de septiembre, indica al respecto que, al no haber planteado el impetrante de tutela, incidente de nulidad de notificación, provocó la preclusión de los actos, al no haber interpuesto en su oportunidad, los recursos que franquea la ley; constando sin lugar a dudas que, el accionante consintió libre y expresamente los actos que ahora impugna, asumiendo una actitud pasiva en el proceso; pretendiendo que la jurisdicción constitucional, subsane los actos que en su momento no fueron reclamados. Solicitó nuevamente se deniegue la tutela pedida, sin ingresar al análisis de fondo de la problemática en cuestión.

Contra dicha decisión, el accionante formuló recurso de apelación, centrándolo en los siguientes agravios: 1) El art. 1333 del Código Civil (CC), establece que el juez no está obligado a seguir las conclusiones de los peritos, pero debe fundar las propias, lo que no se habría realizado tomando en cuenta que el Juez de la causa no efectuó ninguna consideración al peritaje, sin observar que el Auto 217/14 que dictó, es un fallo definitivo con rango de sentencia, por lo que debía obrar conforme al art. 192 inc. 2) del Código anotado, con la respectiva exposición sumaria del hecho o del derecho que se litiga, análisis y evaluación fundamentada de la prueba y cita de leyes en que se fundaba; 2) El fallo cuestionado, se limitaba a aprobar un peritaje sin considerar que el Auto 217/14, determinaba sin lugar al pago del lucro cesante, lo que era contradictorio con el peritaje de Viviana Molina Cabrera, que sí lo ordenó;                   3) Posteriormente al hacer referencia al contenido del informe de la perito dirimidora, -establece que- en “la apreciación que realiza de manera subjetiva la perito, hay una falta de fundamentación siendo que no existe ningún dato técnico o que exprese que el tema tiempo no es un argumento válido para la no extracción del volumen total de madera como se tiene reflejado en el citado peritaje a fs. 10142”; 4) Una contradicción en el peritaje es, que si luego de realizado el trabajo en el área, queda un saldo de extracción de madera cortada -después de los dos daños- para su extracción no existe restricción o norma alguna que prohíba el transporte de la misma ya que una vez “tumbada” y/o efectuado el rodeo, el producto se pierde por pudrición, ataques de insectos u otros aspectos, teniéndose además por expresado que existe la norma que restringe la capacidad de extracción de madera en tanto y cuanto no se regularice el derecho de la “ASL Monteverde”, inserto en el peritaje “a fs. 1013”; 5) La perito claramente incumplió el mandato encomendado, por cuanto se la notificó precisamente para que realice un trabajo conforme al Auto Supremo 109/2012, que guarda relación con el Auto de 28 de enero de ese año, en el cual con precisión meridiana se establece que la base de los precios para dicho peritaje es la cláusula quinta del contrato; 6) Los daños y perjuicios calificados por la perito dirimidora son desorbitantes, consignando a ese efecto, los conceptos y diferencias de daños y perjuicios; y, 7) El Juez aprobó el informe pericial de la dirimidora, sin considerar aspectos que se encontraban consignados en los informes periciales de cargo y de descargo; estableciendo además el art. 944 del CC, que el juez puede disminuir la cuantía establecida en relación al resarcimiento del daño, cuando no se actúa con dolo, cuestión que la autoridad judicial no observó.