SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0300/2016-S2

La problemática jurídica se centra en presunta detención ilegal de José Jimmy Acosta Orosco, quien pretende acceder a la cesación de su detención preventiva por aplicación retroactiva de los arts. 5, 268 y 291. I incs. a) y b) del CNNA y el parágrafo II de su Disposición Transitoria Sexta relacionada con las medidas cautelares, en observancia y cumplimiento del art. 123 de la CPE, que dispone la retroactividad de la ley cuando beneficia al imputado.

El impetrante de tutela estima que se encuentra indebidamente detenido, en razón a que -según su criterio- habría cumplido en exceso la sanción que le correspondería por el delito de violación, ello en aplicación retroactiva del art. 268.I del CNNA que prevé: “(RESPONSABILIDAD PENAL ATENUADA). I. La responsabilidad penal de la o el adolescente será atenuada en cuatro quintas partes respecto del máximo penal correspondiente al delito establecido en la norma penal”; en el entendido que al momento de la comisión del hecho tenía dieciséis años de edad y, encontrándose detenido aproximadamente cuatro años, ya habría cumplido los dos años y siete meses de sanción atenuada que le correspondía, solicitud que funda en la disposición contenida en el art. 123 de la CPE.

Conforme se tiene expuesto en la Conclusión II.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el Juez Primero de Instrucción en lo Penal de Sacaba, dispuso la detención preventiva del imputado por considerar la existencia de riesgos procesales de peligro de fuga y obstaculización, contemplados en los arts. 233.1 y 2; y, 234 numerales 1, 2 y 10 del CPP; en uso de su derecho, José Jimmy Acosta Orosco solicitó en reiteradas oportunidades, la cesación de su detención preventiva, siendo el fundamento de los fallos, que el acusado sólo logró desvirtuar los riesgos procesales de obstaculización y los previstos en el art. 234. 1 y 2 del CPP, quedando subsistente el numeral 10; asimismo, un tercer fallo determinó que la prueba presentada al efecto era endeble y no desvirtuó dicho numeral, rechazando su solicitud.

Corresponde precisar, que al momento de la detención preventiva, el imputado contaba con dieciséis  años de edad y fue sometido al proceso penal en aplicación del Código de Procedimiento Penal, cuyo art. 389, dispone: “Cuando un mayor de dieciséis y menor de dieciocho años, sea imputado de la comisión de un delito, en la investigación y juzgamiento se procederá con arreglo a las normas ordinarias de este Código…” concordante con el entonces vigente Código del Niño, Niña y Adolescente, en cuyo art. 225 establecía: “(Protección Especial) Los mayores de dieciséis años y menores de veintiún años, serán sometidos a la legislación ordinaria, pero contarán con la protección a que se refieren las normas del presente título”, y 5 del Código Penal (CP), que señala: “(En cuanto a las personas). La ley penal no reconoce ningún fuero ni privilegio personal, pero sus disposiciones se aplicarán a las personas que en el momento del hecho fueren mayores de diez (10) y seis (6) años”; asimismo la Disposición Transitoria Sexta del actual Código Niña, Niño y Adolecente señala: “II. Los procesos contra personas adolescentes tramitados con la Ley N° 1970, Código de Procedimiento Penal, de 25 de marzo de 1999, se sujetarán a lo establecido por la norma citada, salvo lo previsto en relación a las medidas cautelares y el régimen de medidas socio-educativas, que se sujetarán a lo establecido por el presente Código”.

Ahora bien, evidentemente el art. 123 de la CPE, prevé la retroactividad de la ley en materia penal cuando beneficia al imputado, resultando aplicable en el ámbito de las medidas cautelares y el régimen de medidas socioeducativas; en ese sentido, el Tribunal de Sentencia Penal de Sacaba, resolviendo la solicitud  de cesación de la detención preventiva interpuesta determinó que el Código Niña, Niño y Adolescente es retroactiva y por lo tanto aplicable con relación a las medidas cautelares y al régimen de medidas socioeducativas en observancia del art. 291.I incs. a) y b) del CNNA, que señalan: “La detención preventiva cesará en los siguientes casos: a) Cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente su sustitución por otra medida; b) Cuando su duración exceda el mínimo legal del tiempo que podría corresponderle en régimen abierto, de acuerdo a la proporcionalidad por la pena establecida para el delito que se juzga; (…)”; empero, el Tribunal advirtió que el acusado no se pronunció respecto a los nuevos elementos como tampoco presentó pruebas al efecto, teniéndose presente que no se desvirtuó el riesgo procesal señalado en el art. 234.10 del CPP; por otro lado, determinó que no correspondería otorgar la solicitud conforme el inc. b), habida cuenta que el imputado no se encuentra en régimen abierto contrariamente se encontraría con detención preventiva; fundamentos con los que rechazó la solicitud de cesación, emitiendo la Sentencia de 11 de noviembre de 2015.

Este fallo fue impugnado en grado de apelación incidental, mereciendo la Resolución de 17 de diciembre de 2015 donde el Tribunal ad quem declaró improcedente el recurso fundamentando que la aplicación retroactiva del Código Niña, Niño y Adolescente relativo a medidas cautelares no procede en el entendido que la solicitud fue realizada cuando el imputado hasta el 2014, tenía diecinueve años de edad, no encontrándose dentro del ámbito de competencia que determina el art. 5 del actual CNNA; además, la aplicación retroactiva de la ley sustantiva referida a la imposición de la pena atenuada que debería ser planteada ante las instancias correspondientes.

Bajo tales parámetros, se advierte que el accionante erradamente confunde la aplicación retroactiva del instituto de cesación a la detención preventiva prevista en el Código Niña, Niño y Adolescente y la aplicación del art. 268 del mismo Código referida a la atenuación de la pena, aspectos que son totalmente diferentes; en el primer supuesto relativo a la cesación de la detención preventiva, en caso de aplicarse retroactivamente el tantas veces citado Código Niña, Niño y Adolescente, sólo es pertinente si el solicitante se encuentra dentro de su esfera de protección -menor de dieciocho años-, en razón a que las normas en materia procesal se rigen por el principio tempus regis actum; es decir, para la aplicación de la ley procesal en el tiempo se ha establecido que la norma aplicable es la vigente mientras que la aplicación de las normas sustantivas se rigen por el principio tempus comissi delicti; en ese entendido, la norma aplicable al momento de la solicitud de cesación de la detención preventiva interpuesta por José Jimmy Acosta Orozco en noviembre de 2015 era el Código de Procedimiento Penal, vigente al momento de la emisión del acto, en razón a que el imputado cuando interpuso su pedido de cesación contaba con diecinueve años, no pudiendo sustanciarse con el Código Niña, Niño y Adolescente que precautela los derechos y garantías de los menores de edad. Situación diferente es la aplicación de una norma pertinente en cuanto al fondo de la litis, correspondiendo aplicarse la normativa vigente al momento de la comisión del delito.

Para que la detención preventiva cese, el imputado simplemente debió abocarse a desvirtuar la existencia de los riesgos procesales que determinaron su aplicación, presentando las pruebas pertinentes o, en su defecto, pedir la sustitución de esta medida por otra menos gravosa, aspecto que no aconteció en el caso en análisis.

Los razonamientos contenidos en el apartado “Fundamentos Jurídicos del Fallo”, establecen que cualquier irregularidad cometida durante el proceso, deben ser reclamadas oportunamente conforme las vías específicas de impugnación establecidas en la norma procesal y, sólo en caso de no restituirse su derecho afectado, podrá interponer acción de libertad si considera que el acto lesivo atenta su derecho a la libertad o a la vida como sucede en el caso en análisis, donde se pretende la aplicación atenuada de la pena de manera retroactiva sin haberse previamente agotado las vías pertinentes conforme se evidencia de los antecedentes, advirtiéndose que José Jimmy Orozco fue sentenciado a la pena de trece años de privación de libertad por la comisión del delito de violación agravada a una menor de edad, empero, en apelación restringida no objetó la posible inobservancia o aplicación indebida de la ley descrito en el art. 370 inc.1) del CPP con el argumento que ahora expone, como es la aplicación retroactiva del art. 268 del CNNA para acceder a la atenuación de la pena, hechos que se desprende del Auto de Vista emitido el 3 de octubre de 2014, donde los puntos apelados se centraron en los defectos de la Sentencia previstos por los arts. 169 inc. 3) y 370 inc. 5) del CPP; si bien la representante considera que se lesiona el derecho a la libertad del accionante, por estar sancionado con una pena que no le corresponde, compete realizar su reclamo en el ámbito de la jurisdicción ordinaria y, sólo en caso de que la lesión a este derecho subsista por vulneración evidente de los tribunales competentes, podrá activar la tutela en esta jurisdicción constitucional.

La medida cautelar de detención preventiva es un instituto que tiene un tratamiento propio y su modificación puede ser intentada en cualquier etapa del proceso penal, mientras que la imposición de la pena depende del desarrollo del juicio oral público y continuo, donde se valoraran las pruebas aportadas por las partes y, según las mismas, se determinará si existen elementos suficientes de convicción para condenar al acusado o, en su defecto, absolverlo; en una solicitud de cesación a la detención preventiva no puede pretenderse la aplicación retroactiva de una norma que beneficie al imputado en cuanto concierne a la pena impuesta en sentencia, cualquier solicitud de aplicación retroactiva del Código Niña, Niño y Adolescente en su art. 268, relativo a la atenuación de la pena, corresponde ser expuesto en sede judicial ordinaria conforme los mecanismos de impugnación idóneos previstos en el Código de Procedimiento Penal.

De lo expuesto se concluye que el proceso penal dentro del cual se determinó aplicar la detención preventiva de José Jimmy Acosta Orosco, fue iniciado y tramitado según las normas establecidas en el Código de Procedimiento Penal, por encontrarse acorde con la normativa precedentemente glosada, emitiéndose una Sentencia condenatoria donde se le impuso la pena de trece años de privación de libertad; Resolución confirmada por Auto de Vista y que se encontraría con recurso de casación. En ese contexto, se tiene que la pena fue impuesta dentro de los márgenes del ordenamiento jurídico penal ordinario, correspondiendo su impugnación mediante los mecanismos establecidos por el Código de Procedimiento Penal.

En cuanto al reclamo de que los Tribunales que conocieron la solicitud de cesación a la detención preventiva del ahora accionante, determinaron que: “… en libertad va a volver a violar a otras víctimas”, constituyéndose en un prejuzgamiento, no resulta evidente, puesto que las autoridades ahora demandadas del Tribunal de Sentencia Penal de Sacaba y de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, no emitieron este criterio en momento alguno, confundiendo los fundamentos expuestos en el Auto de 11 de noviembre de 2015, Resolución que en su Segundo Considerando realizó una transcripción de los antecedentes, hechos y circunstancias que determinaron la aplicación de la medida de detención preventiva señalando que el Juez Primero de Instrucción en lo Penal de Sacaba fundó su determinación en la existencia de los riesgos procesales de peligro de fuga y obstaculización contemplados en los arts. 233. 1 y 2 y 234 numerales 1,2 y 10 del CPP, motivo que en ningún momento fue acusado como transgresor a su derecho de presunción de inocencia o que constituya prejuzgamiento para que las autoridades ahora demandadas se pronuncien al respecto, por ello, la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba en su Considerando II, aclaró que los tribunales deben circunscribir sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución, por cuanto este argumento no puede ser analizado por el principio de subsidiariedad.    

De lo precedentemente señalado, resulta acertada la decisión de denegar la tutela solicitada, que concluyó que las autoridades demandadas a su turno no vulneraron el derecho a la libertad de José Jimmy Acosta Orosco, siendo sus resoluciones debidamente fundamentadas, teniendo la defensa los medios idóneos y recursos suficientes para desacreditar la existencia del riesgo señalado por el art. 234.10 del CPP.