SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0156/2017-S3
Fecha: 10-Mar-2017
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0156/2017-S3
Sucre, 10 de marzo de 2017
SALA TERCERA
Magistrado Relator: Dr. Ruddy José Flores Monterrey
Acción de amparo constitucional
Expediente: 17533-2016-36-AAC
Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 858/2016 de 2 de diciembre, cursante de fs. 467 a 470, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Dubreika Gabriela Álvarez Altamirano contra Vladimir Rolando Aguilar Reinaga, Interventor Liquidador a Nivel Nacional de “La Paz” Entidad Financiera de Vivienda.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 9 y 18 de noviembre de 2016, cursantes de fs. 81 a 88 vta. y 93 a 94 vta., la accionante manifestó que:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Ingresó a trabajar a la Mutual La Paz el 12 de julio de 2010, como Cajera, posteriormente el 2011 ascendió como Cajera de Impuestos, el 2014 como Cajera de Planta y finalmente como Cajera Firma Autorizada, que es el cargo de Segunda Responsable de la Agencia, y que durante todo ese tiempo de trabajo, tan solo recibió una llamada de atención por no asistir a un curso de capacitación, pero nunca por el desempeñó del trabajo que realizó.
En febrero de 2016, comunico a sus superiores su estado de embarazo, habilitándose además para realizar sus controles prenatales correspondientes; sin embargo, como es de conocimiento público en mayo de ese año, la Mutual La Paz -ahora “La Paz” Entidad Financiera de Vivienda- fue intervenida por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI), motivo por el cual apoyó en la transición señalada, con todos sus conocimientos profesionales cumpliendo además con todas la tareas que le encomendaron, capacitando al personal, transmitiendo toda la información no existiendo tampoco observación al trabajo que desarrolló.
Interpuso la presente acción de amparo constitucional, por el respeto y cumplimiento de sus derechos laborales; sin embargo, la misma pretende ser distorsionada por sus superiores, ya que se estaría utilizando un tema estrictamente personal y privado para rescindir sus servicios, al hacer referencia que Juan Carlos Mariño Borda es el padre del bebe que está esperando y que a la vez seria cliente de la referida entidad financiera, situación que en ningún momento perjudico su actividad laboral. No obstante de ello, desde agosto de 2016, viene siendo víctima de una serie de amenazas para que renuncie, utilizando como excusa la supuesta pérdida de la fotocopia de la Cédula de Identidad firmado por el cliente ahora padre del bebé que está esperando, a pesar de haber aclarado que ella no sustrajo o tuvo la intención o interés de retener dicha fotocopia, toda vez que tampoco el sindicado presentó denuncia alguna sobre la supuesta sustracción de ese documento, los administradores junto con “Martín Chávez Oporto” redactaron su carta de renuncia para que se auto culpara de un delito que no cometió, peor aún “Guadalupe Zumarán” Jefa de la cual depende, le exigió constantemente que firme su renuncia petición que fue rechazada a pesar de las amenazas y palabras ofensivas de las que fue víctima.
Ante la negativa de renunciar a su fuente laboral, sin el debido proceso, la aplicación de normas laborales ni el Reglamento Interno de Trabajo de la Mutual La Paz, fue despedida de forma intempestiva e ilegal por Memorando ARH/I/664/2016 NUT201735 de 30 de agosto, emitida por el Interventor Liquidador de “La Paz” Entidad Financiera de Vivienda, por haber incurrido en la causal establecida en el inc. e) del art. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT), refiriendo que al haber sustraído un documento confidencial, se vulneró el derecho a la confidencialidad y resguardo de la información, existiendo así falta de correspondencia entre la acusación de la que es objeto y la sanción sufrida, omitiendo considerar su estado de gravidez, situación de madre soltera y que su fuente de trabajo es la única garantía de subsistencia de su familia y del bebé que está esperando.
Acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz, a objeto de denunciar los atropellos sufridos, instancia que fijo audiencia conciliatoria a la cual no asistió la parte empleadora, habiéndose emitido la respectiva la Conminatoria J.D.T.L.P./48-VI-CPE/D.S. 0496/EVG/ 38/2016 de 16 de septiembre, que dispuso la reincorporación a su fuente laboral al mismo puesto que ocupaba al momento del despido, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales, determinación con la cual se notificó a “La Paz” Entidad Financiera de Vivienda el 28 de igual mes y año; sin embargo, hasta la fecha de interposición de esta acción tutelar no fue cumplida.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
La accionante alega la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad y protección de despido injustificado, al debido proceso, oportuno y transparente, a la presunción de inocencia, y a la no discriminación a la mujer por estar embarazada, citando al efecto los arts. 48.III y IV, 49.III, 50 115.II; y, 116 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia se ordene al demandado, la restitución a su fuente laboral, con todos los derechos de seguridad social, cancelando los salarios devengados desde el día de su despido injustificado, más los subsidios de ley, con costas, daños y perjuicios; y, honorarios profesionales.
I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías
Celebrada la audiencia pública el 2 de diciembre de 2016, segun consta en el acta cursante de fs. 456 a 466, presentes las partes accionante y demandada, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La parte accionante ratificó in extenso el contenido de la acción de amparo constitucional, y ampliándolo refirió que no se aplica la subsidiariedad en el caso de mujeres gestantes o con niños menores lactantes de un año que fueron despedidas injustificablemente, debido a la naturaleza de los derechos que se protege, por lo que resulta infundado su despido, toda vez que considerando el contenido del memorando, se hubiera supuestamente quebrantado el deber de confidencialidad, al haber desaparecido la fotocopia simple con firma original de uno de los clientes de la entidad financiera, extremo que no fue demostrado ni denunciado por el cliente, de modo que no fue objeto de un previo proceso.
I.2.2. Informe del demandado
Vladimir Rolando Aguilar Reynaga, Interventor Liquidador de la “La Paz” Entidad Financiera de Vivienda, a través de su representantes, en audiencia refiere que: a) Por Resolución ASFI/302/2016 de 11 de mayo, la ASFI intervino la Entidad que ahora representa en el marco de la Ley de Servicios Financieros -Ley 393 de 21 de agosto de 2013-; b) No es cierto que dicha Entidad haya procedido a generar una ruptura laboral vulnerando el derecho a la estabilidad laboral dispuesta en el art. 48. VI de la CPE, así como las disposiciones en la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, en la cual se establece que toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo gozará de inamovilidad laboral en su puesto de trabajo; sin embargo, también los legisladores regularon la estabilidad laboral conforme el Decreto Supremo 0012 de 19 de febrero de 2009, que en su art. 5 referente a la vigencia del beneficiario prevé que “no gozarán del beneficio de inamovilidad laboral la madre y progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuibles a su persona previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fija la norma”, por lo que la protección no implica crear un marco de impunidad, ya que tiene un margen de vigencia conforme la citada norma; c) Respecto al supuesto acoso que habría sufrido la accionante por parte del personal administrativo, en virtud a que mantenía una relación con Juan Carlos Mariño Borda, no se advierte que se haya demostrado objetivamente que tales acusaciones sean evidentes; d) En relación a la pérdida de la fotocopia de Cédula de Identidad perteneciente al mencionado, la accionante señala que este no habría iniciado ninguna acción legal por la pérdida de dicho documento y que sería él quien debió iniciar acciones por ser la victima afectada; empero, el art. 284 del Código de Procedimiento Penal (CPP), estipula a que toda denuncia puede ser planteada por persona natural jurídica que tenga conocimiento pleno de un hecho delictivo; e) De la lectura de la carta que mencionó la accionante respecto a que se le quiso hacer firmar para presentar su renuncia, se advierte que esta carta tiene como preámbulo “…acta de devolución de documentos…” (sic), y en ningún acápite hace referencia como una exigencia o una obligación de exigir una carta de renuncia, más al contrario conforme a los antecedentes refiere a que se había llevado a cabo una reunión con el “Dr. Chávez y la Sra. Sumaran…” (sic), en la cual la accionante reconoce que habría retirado la fotocopia simple con la firma azul de Juan Carlos Mariño Borda; f) El Memorando de destitución es convalidado en virtud al análisis legal elaborado por el Jefe -abogado- de proceso administrativos y laborales, que recomienda a través de las instancias pertinentes se proceda conforme la norma; es decir, en cumplimiento a los arts. 67 inc. r) y 68 inc. d) del Reglamento Interno de Trabajo vinculado con el art. 16 inc. e) de la LGT, concordante con el inc. e) del art. 9 de su Decreto Reglamentario; g) Respecto a la supuesta vulneración al debido proceso, el art 79 del Reglamento Interno de Trabajo de dicha entidad refiere que, a principio de año se conformará una Comisión sumariante que estará a cargo de personal administrativo jerárquico de la institución; sin embargo, acorde la “resolución ASFI” y normativa de la Ley del Sistema Financiero, a momento de que una entidad es intervenida, quedarán suspendidos los derechos con relación a la entidad intervenida de los accionistas, socios, asociados y de sus acreedores, asimismo, cesan de sus funciones sus directores miembros de los consejos de administración de vigilancia, sindicatos, fiscalizadores internos, inspectores de vigilancia, administradores gerentes y apoderados generales, quedando también suspendidos los poderes facultades de la administración con la prohibición de realizar actos de disposición o administración de bienes de la entidad, consecuentemente, la conformación de este Tribunal o Comisión sumariante queda disuelta, así que conforme el art. 514 de la indicada Ley, referente a las facultades que le concede el Sistema Financiero al interventor, este llega a tomar posesión, asumir personería jurídica y representación legal de la entidad así como las competencias que corresponde a las juntas generales, asamblea de socios, directivos y administrativos de la entidad; es decir, pasa a tomar posesión y engloba todas estas funciones que tenía cada administrador; h) No se lesionó el derecho a la maternidad, toda vez que a momento de la intervención, la citada Entidad contaba con ciento cincuenta trabajadores de los cuales cesaron los cargos que no eran dispensables entre ellos la ahora accionante; sin embargo, se dejó sin efecto su Memorando de desvinculación por su estado de embarazo, respetando las normas y tratados a su favor; i) En relación a la supuesta falta de pruebas que demuestren los ilícitos se advierte que por los informes emitidos por el Área Jurídica, “licenciada Sumaran” y por “Dooly Mújica”, es que existe cierto grado de responsabilidad, así es que “La Paz” Entidad Financiera de Vivienda, interpuso la correspondiente denuncia por la presunta comisión de los delitos y supresión de documentos que a la fecha está en curso de investigación; g) Conforme al contrato de trabajo de 21 de julio de 2011, suscrito con la hoy accionante, se tiene que existen clausulas específicas respecto a la reserva de fidelidad con la documentación que le sea asignada, con estricto cumplimiento del art. 86 de la entonces Ley de Banco y Entidades Financieras -ahora Ley del Sistema Financiero-, así como de la Cláusula Décima Tercera de dicho contrato, que refiere a las causas de resolución del contrato y su disolución unilateral de pleno derecho, sin necesidad de intervención judicial en caso de que la empleada incumpla total o parcialmente lo estipulado en el contrato; k) Evidentemente llegaron con cuatro minutos de retraso a la audiencia de conciliación en la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz, habiéndoseles comunicado que por tal razón se habría suspendido declarándoseles rebeldes, consecuentemente se emitió la Resolución de reincorporación, por cuanto presentaron memorial de complementación y enmienda, a fin de acordar la reincorporación de la ahora accionante y a qué puesto, toda vez que el cargo que ocupaba habría desaparecido producto de la intervención citada al inicio; sin embargo, la respectiva Jefatura Departamental de Trabajo con un mero Auto sin fundamentación resolvió declarar improcedente dicho memorial, mereciendo presentar recurso de revocatoria el cual fue rechazado sin fundamento; y, l) Respecto al tercer interesado, solicito no se tome en cuenta el memorial presentado siendo que la ahora accionante de manera expresa refirió que no existen estos.
I.2.3. Intervención de la tercera interesada
Evelyn Mery Vizcarra Gutiérrez, Jefa Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz por memorial presentado el 2 de diciembre de 2016, cursante de fs. 215 a 218 vta. refiere: 1) La accionante fue contratada para cumplir las funciones de Cajera con firma autorizada desde el 21 de julio de 2010 en lo que fue la Mutual La Paz, misma que fue intervenida el 17 de mayo de 2016 cambiando de razón social a “La Paz” Entidad Financiera de Vivienda siendo retirada de manera injustificada en una primera oportunidad el 17 de mayo de ese año, pero al conocer su estado de gestación es reincorporada a su fuente de trabajo tres días después hasta el 2 de septiembre, fecha en la cual se acusa a la trabajadora de haber sustraído una fotocopia de la Cedula de Identidad, obligándola a firmar su carta de retiro voluntario, pero al negarse proceden a retirarla bajo la previsión del art. 16 inc. e) de la LGT, sin existir acusación formal para proceder a su despido, por lo que es injustificado y atentatorio a los derechos no solo de la madre gestante sino también del nuevo ser que está en camino, transgrediendo el derecho a la inamovilidad que ampara a la madre gestante hasta que el bebé cumpla un año de edad; 2) El ahora demandado, no se presentó a efectos de desvirtuar el fondo de la denuncia, por lo que al amparo de lo previsto por la Resolución Ministerial (RM) 868/10 de 26 de octubre de 2010 art. 2.VIII, se considera prueba plena y aceptación de despido injustificado, prosiguiéndose en rebeldía; 3) La empresa tiene la obligación de hacer prevalecer el derecho a la inamovilidad laboral de la madre progenitora por constituirse en un derecho taxativo, no pudiendo ser renunciable, toda vez que es un derecho categórico y de cumplimiento obligatorio, vigilado por el Estado que debe garantizar la protección de ese derecho, tanto para la madre y/o padre, como para la hija o hijo, por lo cual se emitió la Conminatoria J.D.T.L.P. /48-VI-CPE/D.S. 0496/EVG/ 38/2016 disponiendo la reincorporación de la ahora accionante al mismo puesto que ocupaba al momento del despido como Cajera Firma Autorizada, más el pago de los salarios devengados; y, 4) Mediante memorial con hoja de ruta 50196/16-TO de 26 de octubre, el demandado, interpuso recurso de revocatoria contra la citada Conminatoria, mereciendo la Resolución Administrativa (RA) 469-16 de 24 de septiembre de 2016, que desestimó el recurso de revocatoria, notificándosele con dicha decisión el 1 de diciembre de ese año estando pendiente el plazo para la interposición de recurso jerárquico.
I.2.4. Resolución
El Juez Público Civil y Comercial Decimonoveno de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, por Resolución 858/2016 de 2 de diciembre, cursante de fs. 467 a 470, concedió la tutela solicitada, determinando la reincorporación de la accionante a su fuente de trabajo y el cumplimiento a lo dispuesto en la Conminatoria de reincorporación Cite J.D.T.L.P. /48-VI-CPE/D.S. 0496/EVG/ 38/2016, en base a los siguientes fundamentos: i) Sobre la abstracción de los principios de subsidiariedad e inmediatez, cabe precisar que en atención a los derechos invocados y la naturaleza de la cuestión planteada, ante la protección de la mujer gestante o hasta el año de nacido, no es exigible agotar los medios de defensa, por cuanto en dichas problemáticas no solamente se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la accionante y del ser en gestación o ya nacido, que es la vida, la salud y la seguridad social, cuya tutela no puede supeditarse a otros recursos o vías administrativas; ii) Referente a la inamovilidad laboral de mujeres en estado de gestación, la Norma Suprema en su art. 48.VI a efectos de precautelar el derecho a la vida a la salud y la seguridad social, no solo de la madre, sino también del recién nacido, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiere favorecerle; siendo extensible incluso, hasta el año de nacido, en ese contexto la Ley 975 de 2 de marzo de 1988 prevé: “Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas”, por su parte el Decreto Supremo 0012, dispone en sus arts. 1 y 2, la inamovilidad de la madre y el padre progenitor que presten funciones en el sector público y privado hasta que su hija o hijo cumpla un año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo; y, iii) Se asume el entendimiento desarrollado por la SCP 0272/2012 de 4 de junio, respecto a la inamovilidad laboral de los progenitores, hasta que el menor cumpla un año de edad.
II. CONCLUSIONES
Del atento análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Cursan Contrato de Trabajo a plazo fijo suscrito entre Dubreika Gabriela Álvarez Altamirano -ahora accionante- y Janeth Velarde de Medina y Jaime Pacheco Pérez, Gerente General de operaciones respectivamente, ambos de la Asociación Mutual de Ahorro y Préstamo para la Vivienda “La Paz” para realizar las funciones de Cajera de Impuestos (fs. 288 a 290); Memorando GG/l/1789/2013 NUT135022 de 4 de octubre de 2013, por el cual la hoy accionante es ratificada en su cargo y haber básico actual (fs. 3); y, Memorando ARH/l674/2014 de 27 de junio, por el cual la prenombrada es designada en el cargo de Cajera (fs. 4).
II.2. Por Carnet de salud correspondiente a los controles prenatales efectuados por la ahora accionante, se advierte los controles efectuados (fs. 2), así como Certificado de atención prenatal de 18 de julio de 2016, emitido por la Médico Tratante de la Caja de Salud de la Banca Privada, por el cual se advierte que la nombrada recibe atención médica prenatal desde las trece semanas de embarazo (fs. 6).
II.3. Mediante Resolución ASFI/302/2016 de 11 de mayo, emitida por la Directora General Ejecutiva a.i. de la ASFI resolvió entre otros aspectos la intervención de “La Paz” Entidad Financiera de Vivienda (fs. 156 a 173).
II.4. Por nota con CITE: MEMO-IL-037/2016 de 13 de mayo, Silvia Palacios Antezana, Interventora Liquidadora “La Paz” Entidad Financiera de Vivienda, comunicó a la accionante que se ven en la necesidad de dar por terminado el vínculo laboral, “al haber incurrido en causales para un proceso de intervención” (sic [fs. 268]), nota que fue puesta a conocimiento de la misma el 17 de mayo de 2016; sin embargo, por nota de 20 de ese mes y año, se deja sin efecto el Memorando de desvinculación por su estado de gravidez (fs. 269).
II.5. Jaime Pacheco -no firma- y Guadalupe Zumarán, Sub Gerente de Administración y Encargada de Activos Fijos y Administración respectivamente, de “La Paz” Entidad Financiera de Vivienda, el 30 de agosto de 2016, presentaron informe a Vladimir Rolando Aguilar Reynaga -ahora demandado- sobre la documentación extraviada en comprobantes de pago de certificado de capital correspondiente a Juan Carlos Mariño Borda (fs. 247 a 248); Comunicación Interna INFORME LE/l/932/2016 NUT201731 de 30 de agosto de 2016, por el cual Martín Chávez Oporto, Abogado, con el visto bueno de Aldo Laura Torrico Gerente General de la mencionada Entidad, recomienda al ahora demandado que al advertirse que la ahora accionante ha transgredido la normativa laboral y regulación financiera, se proceda conforme norma; es decir, el cumplimiento de los arts. 67 inc. r); y, 68 inc. d) del Reglamento Interno de Trabajo, vinculantes con el inc. e) del art. 16 de la LGT concordante con el art. 9 inc. e) de su Decreto Reglamentario, conforme la causal de Incumplimiento total o parcial del contrato de trabajo o del reglamento interno de la empresa” (fs. 249 a 250); Comunicación interna de 5 de septiembre de 2016, por el cual Dolly Mujica -Cajera-, informa al ahora demandado sobre la Cédula de Identidad extraviada (fs. 245 a 246).
II.6. A través de Memorando ARH/I/664/2016 NUT201735 de 30 de agosto, Vladimir Rolando Aguilar Reinaga, Interventor Liquidador de “La Paz” Entidad Financiera de Vivienda -ahora demandado- dispuso la desvinculación laboral con la ahora accionante, en aplicación a lo establecido por el art. 16 inc. e) de la LGT por “…haber sustraído un documento Confidencial, y habiéndose vulnerado el derecho a la Confidencialidad, y resguardo de la información” (sic) de dicha entidad, y se habría advertido el incumplimiento de los arts. 67 inc. r) y 68 inc d) del Reglamento Interno de Trabajo, por tanto procede la aplicación de la Cláusula Décimocuarta del Contrato de trabajo (fs. 5).
II.7. Consta Conminatoria de reincorporación J.D.T.L.P./48-VI-CPE/D.S. 0496/EVG/38/2016 de 16 de septiembre, emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz, por la cual se conminó a la reincorporación de la hoy accionante a su fuente laboral, al mismo puesto que ocupaba al momento del despido como Cajera Firma Autorizada, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales (fs. 13 a 17), siendo notificada a la parte empleadora la misma fecha (fs.18), sobre la cual el ahora demandado solicitó aclaración y complementación, mereciendo Auto JDTLP/EVG 244/2016 de 6 de octubre, que declaró improcedente su pretensión (fs. 20 a 21), planteó recurso de revocatoria el 20 de octubre de 2016 (fs. 104 a 107) mereciendo la RA 469-16 de 24 de noviembre de ese año, por el cual se resuelve desestimar el recurso interpuesto (fs. 101 a 102).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad y protección de despido injustificado, al debido proceso, oportuno y transparente, a la presunción de inocencia, la no discriminación a la mujer por estar embarazada, señalando que mediante Memorando ARH/I/664/2016 NUT201735, fue despedida de su trabajo, por supuestamente incumplir lo previsto por el art. 67 inc. r) del Reglamento Interno de Trabajo, sancionándola sin un debido proceso, a pesar de tener conocimiento de su estado de gravidez, razón por la cual acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz, instancia que emitió la Conminatoria de reincorporación J.D.T.L.P./48-VI-CPE/D.S. 0496/EVG/ 38/2016 de 16 de septiembre, la cual no obstante de haber sido puesto a conocimiento de la empresa demandada, no fue cumplida “hasta la fecha”.
En consecuencia, corresponde al Tribunal Constitucional Plurinacional, dilucidar si en el presente caso corresponde conceder o denegar la tutela impetrada.
III.1. Excepción al principio de subsidiariedad en la protección de la mujer embarazada
El art. 48.VI de la CPE, prevé que: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”. Disposición normativa que es concordante con el art. 60 de la Norma Suprema, del cual se desprenden el Decreto Supremo 0012 de 19 de febrero de 2009, que reglamenta las circunstancias de inamovilidad laboral de la madre o padre gestantes o progenitores que trabajen en el sector público o privado, determinando en su art. 6 y complementado por el artículo Único del DS 0496, respecto al incumplimiento que:
“I. En caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre y/o padre progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y revisión Social instruirá al empleador, para que cumpla en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir de su notificación, la reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral.
II. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo precedente, la afectada o afectado podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de inamovilidad laboral” (las negrillas nos pertenecen).
En ese contexto, la jurisprudencia constitucional tratándose de la protección brindada a la mujer embarazada, estableció por medio de la SC 0530/2010-R de 12 de julio que: “…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…”, de igual forma, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluyo que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).
III.2. Jurisprudencia reiterada sobre el cumplimiento de las conminatorias de reincorporación de las y los trabajadores protegidos por el art. 48 de la CPE
Los arts. 48.VI de la CPE y 2 del DS 0012, refieren a la inamovilidad laboral de la madre o padre del menor de un año de edad o en estado de gestación mismos que no pueden ser despedidos, ni afectados en su nivel salarial, tampoco en la ubicación de su puesto de trabajo, derecho cuya vigencia es resguardada mediante el siguiente procedimiento, establecido en el art. 6 del DS 0012:
“I. En caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre y/o padre progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruirá al empleador, para que cumpla en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir de su notificación, la reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral.
II. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo precedente, la afectada o afectado podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de inamovilidad laboral”.
La conminatoria de reincorporación emitida por las Jefaturas Departamentales de Trabajo, Empleo y Previsión Social son obligatorias para los empleadores tanto del sector público como privado y ante su eventual incumplimiento se abre la posibilidad de acudir a la vía constitucional; sobre lo anteriormente dicho, en la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, se estableció que la “…vulneración afecta a otros derechos elementales, a este efecto consideramos que se debe abstraer el principio de subsidiariedad en aquellos casos en que una trabajadora o un trabajador demande la reincorporación a su fuente trabajo ante un despido sin causa legal justificada; con el único requisito previo de recurrir a las Jefaturas Departamentales de Trabajo denunciando este hecho, a objeto de que estas entidades una vez establecido el retiro injustificado conmine al empleador a la reincorporación inmediata en los términos previstos por el DS 0495, y ante su incumplimiento se hace viable la tutela constitucional a través de la acción de amparo constitucional. Entendimiento asumido en virtud a que en estos casos no sólo se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos elementales como la subsistencia y a la vida misma de la persona, ya que cuando se afecta el derecho al trabajo a través de una despido injustificado, no sólo se afecta a la persona individual, sino a todo el grupo familiar que depende de un trabajador o trabajadora por cuanto implícitamente se atenta contra la subsistencia de sus hijos o dependientes, de ahí que el derecho al trabajo constituye uno de los principales derechos humanos”.
III.3. Análisis del caso concreto
De los argumentos señalados por las partes tanto accionante y demandada, y los antecedentes expuestos en las conclusiones del presente fallo constitucional, se tiene que el último nombrado en su calidad de Interventor de “La Paz” Entidad Financiera de Vivienda, por Memorando ARH/I/664/2016 NUT201735 de 30 de agosto, dispuso en aplicación a lo establecido por el art. 16 inc. e) de la LGT, la desvinculación laboral de la accionante por supuestamente “…haber sustraído un documento confidencial y habiéndose vulnerado el derecho a la confidencialidad y resguardo de la información” (sic) de dicha entidad, así como de haber advertido el incumplimiento de los arts. 67 inc. r) y 68 inc. d) del Reglamento Interno de Trabajo; consecuentemente, la accionante acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz, solicitando su reincorporación, alegando que su despido fue injustificado en tanto no consideró su situación de madre gestante, sin habérsele iniciado con carácter previo una investigación o proceso por la supuesta sustracción del documento que se le acusa; dando lugar a la emisión de la Conminatoria J.D.T.L.P./48-VI-CPE/D.S. 0496/EVG/ 38/2016 de 16 de septiembre, que luego de ser impugnada a través del recurso de revocatoria, fue confirmada por la RA 469-16 de 24 de noviembre de 2016.
En atención a la problemática expuesta, esta Sala advierte que en relación a la Conminatoria emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz referida supra, a tiempo de desarrollar la normativa constitucional legal y la jurisprudencia constitucional aplicable, consideró que la ahora accionante goza de inamovilidad laboral en el marco de los art. 48 y 49 de la CPE y del Decreto Supremo 0012, en razón a su condición de madre gestante quien fue despedida de forma arbitraria sin ningún proceso previo sobre las faltas que se la acusan, conclusión que fundó en la inasistencia de la parte empleadora a la audiencia de conciliación y que tomó en cuenta como prueba plena y aceptación de despido injustificado en el marco del art. 2.VIII de la RM 868/10, aplicando los principios de protección que obliga al Estado a garantizar al trabajador asalariado, de continuidad de la relación laboral y de primacía de la realidad e intervencionista, además estableció que el despido de la ahora accionante no es legal y conlleva la vulneración de sus derechos.
Por otra parte, respecto a lo manifestado por el demandado quien a través de sus abogados en audiencia señaló que la accionante fue destituida por haber infringido el Reglamento Interno de Trabajo, pretendiendo demostrar tal aseveración con informes emitidos por las diferentes Gerencias de “La Paz” Entidad Financiera de vivienda (Conclusión II.5.), cabe precisar que el Decreto Supremo 0012 que reglamenta las condiciones de inamovilidad laboral de los progenitores que trabajan tanto en el sector público como en el privado, establece taxativamente en su art. 5.I lo siguiente: “No gozarán del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral” (las negrillas son agregadas).
En ese entendido, esta Sala ratifica el entendimiento desarrollado por la SCP 0076/2012 de 12 de abril, en sentido que: “…ante la comisión de un acto que dé lugar a la conclusión de la relación laboral y que la misma sea atribuible a la mujer en estado de gestación o al progenitor de un menor de un año de edad, establecida en su normativa interna y en la Ley General del Trabajo y su Decreto Reglamentario, cuya comprobación se suscitare en debido proceso, la sanción se ejecutará inmediatamente, sin lugar a inamovilidad laboral (las negrillas y el subrayado fueron añadidos).
Del marco jurisprudencial citado, se entiende que la inamovilidad de la madre en estado de gestación queda inaplicable cuando se demuestra la comisión de una falta disciplinaria y que esta devino de un proceso; sin embargo, en el presente caso no se demostró tales extremos, toda vez que la emisión del Memorando de destitución fue producto, como lo afirma en audiencia el demandado a través de sus apoderados de un informe jurídico por el cual se recomienda la aplicación del reglamento interno de trabajo (Conclusión II.5.), extrañando a esta jurisdicción que no se hubiera aplicado el procedimiento desarrollado en dicho reglamento para procesos administrativos (art. 75 y ss.), sino más bien directamente se haya dispuesto la destitución de la accionante, sin brindarle a la misma la posibilidad y/o oportunidad de probar su inocencia, o en su defecto confirmar la parte empleadora la culpabilidad de la cual se la acusa.
Respecto a los argumentos expuestos por los abogados del ahora demandado, quienes en audiencia refieren que no pueden dar cumplimiento a la Conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz, debido a que tras ser intervenida por la ASFI ya no existiría el cargo que desempeñaba la ahora accionante, lo que imposibilita su reincorporación. Cabe señalar inicialmente, que la intervención efectuada a la citada entidad fue dispuesta por Resolución ASFI/302/2016 de 11 de mayo (Conclusión II.3.), contexto en el que mediante Nota de 13 de mayo de 2016 la entonces interventora dio por finalizada la relación laboral con la ahora accionante; sin embargo, una vez comunicado su estado de gravidez, por nota de 20 de igual mes y año, dicho Memorando de desvinculación fue dejado sin efecto (Conclusión II.4.), antecedente que permite advertir que la parte empleadora pudo en su momento reasignar un puesto de trabajo a la accionante, situación que se mantuvo hasta antes de haber operado la desvinculación que motiva la presente acción de amparo constitucional (Conclusión II.6.), aspectos que restan certeza en relación a lo señalado por la entidad demandada, en sentido de no contar con un puesto de trabajo para reincorporar a la accionante.
Asimismo, sobre el pago de los salarios devengados, retroactivos y beneficios adquiridos, así como el pago de costas, daños, perjuicios y honorarios profesionales solicitados por la accionante, es preciso señalar que en virtud a la naturaleza jurídica de esta acción de defensa, no es posible determinar las dimensiones o cuantías para el pago de salarios devengados que emerjan de desvinculaciones laborales, como de las demás pretensiones expuestas, debiendo la misma acudir a la instancia ordinaria para tal efecto, toda vez que los pagos que solicita deben surgir del análisis en proceso amplio de garantías procesales; es decir, con la producción de pruebas de cargo y descargo, dentro del término probatorio que sustancie la autoridad competente; en ese sentido, la SCP 0083/2014-S3 de 27 de octubre, sostuvo lo siguiente: “…el pago de salarios, no puede operativizarse a través de esta justicia constitucional, ya que deberán ser la propias autoridades administrativas y/o judiciales que determinen en qué medida corresponden dichos pagos, pues ellos deben emerger de un acervo probatorio en el que se pueda demostrar la justa medida de los mismos, así al establecerse en la conminatoria de manera genérica el pago de sueldos devengados y demás derechos laborales, deberá ser la propia autoridad administrativa o la jurisdicción laboral la que dimensione el alcance esa disposición”.
Finalmente, respecto a la solicitud efectuada por los personeros de la entidad demandada, respecto a que la accionante en el memorial de interposición de esta acción de amparo refirió que no existían terceros interesados, razón por la cual no se debería tomar en cuenta el memorial presentado por la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz, conforme el art. 31.II del Código Procesal Constitucional (CPCo) que prevé: “La Jueza, Juez o Tribunal, de oficio o a petición de parte cuando considere necesario podrá convocar a terceros interesados” (negrillas agregadas), este Tribunal advierte que el Juez de garantías se encuentra facultado a requerir de la presencia de los terceros interesados que considere a fin de emitir un fallo fundamentado, en consecuencia, no se advierte arbitrariedad alguna en la decisión de haber convocado a la citada autoridad en su condición de tercero interesado.
En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder la tutela impetrada, al aplicar los alcances de la presente acción tutelar obró de manera parcialmente correcta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 858/2016 de 2 de diciembre, cursante de fs. 467 a 470, pronunciada por el Juez Público Civil y Comercial Decimonoveno de la Capital del departamento de La Paz, y en consecuencia:
1° CONCEDER la tutela impetrada, respecto al derecho de inamovilidad laboral que asiste a la accionante, en los mismos alcances dispuestos por el Juez de garantías, así como el pago de asignaciones familiares que corresponda conforme a normativa vigente (prenatal, natalidad y lactancia).
2° DENEGAR la tutela, con relación al pago de salarios devengados, costas, daños, y perjuicios; y, honorarios profesionales.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez
MAGISTRADA
Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey
MAGISTRADO