SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0229/2017-S3

Sobre la prohibición de ejecutar las boletas de garantía, esta Sala también advierte la ausencia absoluta de fundamento jurídico que justifique aquella decisión, no se hace mención alguna a la norma especial que regula las fianzas, el Decreto Supremo 0181 que establece que las garantías son renovables, irrevocables y de ejecución inmediata; no existe consideración alguna que determine las razones por las cuales el cumplimiento de las normas especiales de contratación en el ámbito administrativo deben ser soslayadas, incumplidas o suspendidas, tampoco existe fundamento alguno que resguarde el riesgo que podría ocasionar aquella determinación, pues no se considera que las boletas de garantías tienen un terminó especifico, y no pueden ser cobradas después de vencido este, situación que se agrava pues se prohíbe también que el Gobernador ahora accionante realice cualquier acto administrativo ante la entidad bancaria que afianzo al contratista, impidiendo que exija la renovación de las garantías de manera irrazonable y poniendo en evidente riesgo el patrimonio del Estado y la posibilidad de que las fianzas cumplan la función de satisfacer los daños y perjuicios que emergen del incumplimiento de los contratos estatales; concluyéndose que la decisión de mantener la medida cautelar vulnera de manera evidente el debido proceso, pues no se realiza una debida y correcta interpretación de las normas de contratación estatal y menos se expone un argumento razonable que sustente esa medida.

Este Tribunal también advierte que la prohibición de registrar e informar al SICOES es absolutamente irrazonable y carente de fundamentación, pues las autoridades públicas tienen el deber establecido por la Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-, el Sistema de Contratación de Bienes y Servicios, el Reglamento específico y el Manual de Operaciones SICOES de publicar obligatoriamente las contrataciones realizada independientemente del origen de los recursos, la normativa y la modalidad de contratación, bajo la cual se efectúe el proceso de contratación, considerándose información obligatoria la relacionada a la resolución del  contrato; razón por la cual aquella determinación es arbitraria, pues no justifica cómo puede el Gobernador incumplir obligaciones legales, no se explica cuál es la razón para evitar que se informe sobre el proceso de contratación, y cuál es daño y riesgo que pretende preservarse, más si se toma en cuenta que el servicio público se rige por el principio de transparencia el cual se materializa al informar de manera oportuna sobre la gestión administrativa.

Finalmente, de una contrastación realizada entre el memorial de reposición y la resolución al mismo, se puede evidenciar que los Vocales ahora demandados, se limitaron a centrar su fundamentación en señalar que las medidas precautorias respondían al hecho de asegurar la efectividad de la tutela judicial requerida, y que las mismas en la nueva normativa procesal civil no tienen prevista la contra cautela se emiten bajo la responsabilidad  del peticionante, y al haberse establecido la verisimilitud del derecho y el temor del derecho reclamado a sufrir un daño irremediable o irreparable es procedente y legal determinar las medidas cautelares; en ese orden, si bien el Código Procesal Civil ha estableció que no es necesaria la caución por el daño que puede ocasionarse por las medidas cautelares, ello en ningún momento faculta a obviar la razonabilidad que debe primar en las decisiones judiciales, en el caso en particular se pretende resguardar un supuesto  daño irremediable e irreparable, sin mostrar las razones por las cuales se considera que daño en el caso en particular puede tener esas características, pues como se dijo anteriormente cualquier daño que pueda emerger de un contrato de obra es posible a ser reparado patrimonialmente, por lo que al ser el Estado, una entidad solvente, lo que no ocurre por ejemplo con los contratistas a los cuales precisamente por esa característica se les exige fianzas -boletas de garantía-. Pero también los jueces a tiempo de dictar las medidas precautorias sin necesidad de caución, deben considerar si son proporcionales al riesgo que se quiere evitar, y sobre todo si el solicitante en el caso de que la misma sea desproporcionada pueda reparar el daño que ocasiona, aunque no se exija caución, y se otorgue bajo responsabilidad del peticionante, aquella responsabilidad del peticionante debe ser valorada en términos de proporcionalidad y razonabilidad, tomando en cuenta que si en caso de que la medida precautoria genere perjuicio, el mismo pueda también ser resarcido, dicho de otra manera, el que no se exija caución para solicitar una medida no implica que puedan ser dispuestas de manera arbitraria y sin fundamentación, omitiendo considerar las consecuencias de su decisión.

Por lo que resulta evidente que en el caso en análisis, los razonamientos sobre los cuales los Vocales ahora demandados determinaron la imposición de las medidas precautorias, resultan ser arbitrarios e irrazonables, vulnerando en consecuencia el derecho al debido proceso de la entidad ahora accionante, correspondiendo así conceder la tutela demandada y ordenar a los nombrados la emisión de una nueva Resolución, de acuerdo a los parámetros establecidos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Respecto a la ausencia de firma de uno de los miembros del Tribunal Contencioso en la orden de medidas precautorias, corresponde aclarar que si bien correspondía que dicha medida sea dispuesta por los miembros que conforman el mismo, al haberse ratificado la decisión por Auto de 12 de septiembre de 2016  que se encuentra suscrito por ambos Vocales, aquella omisión quedó superada.

Finalmente, al haberse evidenciado que las medidas precautorias dispuestas por los Vocales ahora demandados impiden el cumplimiento de obligaciones establecidas por ley, tales como la imposibilidad de ejecución de boletas de garantía ante la resolución del contrato y proporcionar informes al SICOES, la posibilidad de solicitar al Banco Mercantil Santa Cruz S.A. que afianzó el contrato, la renovación de la garantías; esta Sala considera oportuno remitir antecedentes a la Procuraduría General del Estado a objeto de que  pueda realizar una fiscalización del proceso contencioso y en su caso si considera pertinente iniciar las acciones legales que correspondan en defensa de los intereses del Estado.