SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0153/2018-S1

II.3.  La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, conformada por los Vocales Mirael Salguero Palma y Victoriano Morón Cuéllar -ahora demandados-, mediante Auto de Vista 51 de 1 de marzo de 2017, admitieron el recurso de apelación y declararon improcedente el mismo, expresando los siguientes fundamentos: 1) “…la Juez a quo en su resolución en el punto 2 del considerando III manifestó que ambos casos: 1) FELCC 1600684 y 2) FIS ANTI 016044 (el cual nos ocupa hoy) se originan de la transferencia de dos inmuebles denominados Clara Claridad y Villorio Clara; esta conclusión a la que llegó la jueza está basado en los elementos de prueba aparejados por el incidentista Mario Horacio Gil Sosa y que se encuentra en el cuaderno procesal y no así en la prueba de la parte civil, quien no ha logrado demostrar lo contrario, sino que se limita a señalar que los hechos que originaron ambos procesos penales serían los mismos, adjuntando fotografías que no destruyen lo manifestado por el incidentista Mario Horacio Gil Sosa y lo fundamentado por la Jueza a quo de manera correcta. Por ende, (…), se tiene que los hechos que originaron ambas investigaciones penales son los mismos. También se manifestó por el recurrente (parte civil) que se trataría de distintas partes, distintos delitos y otros los denunciantes; al respecto corresponde manifestar que -tal como reconoce el recurrente en la primera parte de su recurso- que el elemento central para que se declare probado el incidente de “non bis in ídem” o prohibición de doble juzgamiento, es que los hechos sean los mismos y no así los tipos penales, pues el art. 4 del C.P.P. es claro al respecto señalando que ‘nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificación o se alegue nuevas circunstancias…’; la calificación provisional puede variar en ambos procesos, como en este caso al imputado Mario Horacio Gil Sosa se lo procesa por Legitimación de Ganancias Ilícitas, organización criminal, Falsedad Ideológica, Uso de Instrumento Falsificado, y en el caso FELCC 1600684, el cual se tramita ante el Juzgado 12vo de Instrucción en lo Penal de la Capital y que fue iniciado con anterioridad al presente caso penal, se lo investiga por el delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y ‘otros’. Asimismo, con relación a las ‘nuevas circunstancias’ que prevé el art. 4 del C.P.P. se refiere a aspectos mencionados por el hoy recurrente como que entre los dos procesos existiese también diferencia de sujetos procesales, que otros serían los denunciantes, situación que no es aceptable ni procesal ni materialmente, toda vez que no solo se violenta el principio del non bis in ídem sino también el principio de seguridad jurídica previsto en el art. 8 de la Constitución Política del Estado” (sic); 2) “…al segundo punto cuestionado por el recurrente: que no se habría llevado adelante una audiencia para resolver el incidente del non bis in ídem conforme al art. 314 del C.P.P. Al respecto, primero que el recurrente no solicita la corrección o nulidad de actuados porque no se habría cumplido el procedimiento. Segundo, en caso de que el recurrente pretendiese la nulidad de obrados, el                A.S. 107/2.005 de 31 de marzo de 2.005 expresamente señaló que: ‘…en materia de nulidad de obrados se determina que no existe la nulidad por la nulidad, pues ningún otro vicio o causa que no nazca de la Ley, como es el caso de los Arts. 166, 169, 370 del C.P.P., podrá ser calificado como vicio que da curso a esta nulidad…’ en el presente caso el recurrente tampoco cumplió con su deber de fundamentar, como exige la amplia jurisprudencia constitucional, cuál fue el agravio que se cometió por parte de la Juez a quo al no llevar adelante una audiencia para resolver el incidente interpuesto por el imputado Mario Horacio Gil Sosa, es decir no realizo una expresión de agravios señalando qué norma procesal o constitucional se violentó, qué derechos o garantías se le violento y tampoco cumplió con su obligación de expresar qué recurso , incidente o excepción dejó de utilizar el imputado al no haberse efectuado la audiencia de resolución del incidente interpuesto por el imputado conforme a las reglas previstas en el Art. 314 del Código de Procedimiento Penal. Al no haber una concreta expresión de agravios, no se apertura la competencia de este tribunal conforme al art. 398 del Código de Procedimiento Penal” (sic); y, 3) “…por último, el recurrente alegó que no se le tomó en cuenta el nuevo señalamiento del domicilio procesal para cumplir con las notificaciones, dejándole en indefensión absoluta. Revisados los antecedentes del cuaderno procesal remitido a esta sala, no se tiene constancia del memorial de marzo que fuera presentado por el recurrente ante la Juez de la causa, siendo obligación de las partes revisar los actuados que deben ser remitidos al tribunal de alzada para su consideración. En segundo lugar, la falta de notificación en el domicilio procesal -si es que así fuese, no existe constancia para este Tribunal- debe ser reclamado oportuna y directamente ante la Juez inferior y no así al tribunal de alzada (SC 657/2.013 de 31 de mayo), quien verifica que para la apelación si el imputado fue notificado a través de su abogado defensor mediante diligencia de fecha 20 de julio de 2016 (fs. 55); por otro lado, así como la parte imputada acudió al juzgado para notificarse en secretaria de la resolución que hoy se apela, tenía la obligación procesal de apersonarse para ver los actuados que se acumulan en el cuaderno procesal, en este caso especial el incidente de prohibición del doble procesamiento o non bis in ídem, así lo ha establecido la                                SC 0449/2.011-R de 18 de abril. Por último, absolviendo este último punto, la supuesta indefensión que hubiese sufrido el hoy recurrente no es tal, pues los motivos en los que funda el recurso no se ha probado que no concurriría el non bis in ídem denunciado por el incidentista Mario Horacio Gil Sosa, por ende la denuncia de supuesta indefensión no cumple con el principio de trascendencia como uno de los principios que rige las nulidades procesales.