SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0157/2019-S4

“De acuerdo con los antecedentes del Cuaderno de investigación se tienen los siguientes ELEMENTOS DE ANÁLISIS que fundamentan la presente Resolución: 1) Denuncia presentada de fecha 17 de agosto de 2015, en la cual se relatan los hechos denunciados, (…) 3) Fotocopia de reporte de solicitudes y quejas ingresadas y Formularios de conformidad de aportes correspondiente a Jaqueline Ortuste Arancibia, en el cual la se tiene que, la información proporcionada del estado de ahorro provisional no reflejaría todos los periodos de trabajo de la misma, (…) 6) Oficio de fecha 29 de mayo de 2015, remitido por Jaqueline Ortuste, mediante el cual reclama que faltan sus aportes de noviembre de 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, de enero a junio de 2012 y septiembre de 2012, presentado para ello copia del proceso seguido en contra de la señora Tatiana Zarate, señalando que no ha realizado el aporte a la AFP, 7) Estado de cuentas individual correspondiente a Jaqueline Ortuste 8) Oficio de fecha 23 de junio de 2015 CITE FCA: 350 emitido por BBVA Previsión AFP s.a., mediante la cual se pone en conocimiento de Tatiana Zárate que figura en mora con el sistema integral de pensiones con relación a la asegurada Jaqueline Sorayda Ortuste Arancibia, 9) Nota de Débito y planillas Nº 9902455, 10) Nota de Débito y planillas Nº 9902477,

Descritos los elementos de prueba cursantes en el cuaderno de investigación los cuales sustentan la presente resolución, es importante analizar el hecho en cuanto al ilícito denunciado, en ese merito se tiene el delito de Apropiación Indebida de Aportes, previsto y sancionado en el Art. 345 bis del Código Penal, (…)

En relación a este delito Jorge José Valda Daza señala que ‘Que la acción típica es la de apropiarse de los montos destinados a la seguridad social, y no cubrirlos dentro de los plazos estipulados por ley. Cabe mencionar y dejar claramente establecido que el delito no se comete incumpliendo la obligación prevista en el art. 91 de la ley 065, sino que debe aprovecharse de ese dinero cual si fuere propio, generando como efecto lesivo del delito el hecho de que el aportante se vea perjudicado en cuanto a sus aportes brindados a la seguridad social  sic’.

Con relación al sujeto activo, recae en el mismo sujeto, es decir que el seguro que adecua su accionar al tipo penal en examen debe revestir bajo su dependencia, que conforme se tiene de los antecedentes del proceso, consistente en la demandas y entrevistas informativas, tenemos que la señora Teresa Tatiana Zárate Entreambasaguas sí cumple con dicha calidad.

Con relación a los elementos constitutivos del tipo penal, podemos observar que si bien la señora Teresa Tatiana Zárate Entreambasaguas se constituye en agente de retención, empero la misma no procedió a apropiarse de dineros que debieron ser destinados al sistema integral de pensiones, toda vez que de las entrevistas informativas prestadas por los señores Luis Ariel Almendras Céspedes, Margarita Padilla Rojas y Ana María Carolina Arce Scott de Carranza, se tiene que los mismos tenían conocimiento porque habrían escuchado que las propias trabajadoras no querían que se les descuente sus aportes a las AFPs y la caja nacional de salud, porque caso contrario ya no continuarían trabajando porque no les convenía, al igual que las demandas iniciadas en contra de la señora Entreambasaguas, que evidencian que la misma no procedió a la retención de los citados aportes para posteriormente proceder al pago al agente de retención que en este caso son las AFPs y que más al contrario se les estaba realizando el cobro coactivo de los mismos, asimismo no se evidencia que dentro de la presente investigación se procedió a aportar elemento de prueba alguno que vaya acreditar que la señora Tatiana Entreambasaguas haya realizado la retención de los tan mencionados aportes, al margen de existir proceso de índole extra penal donde se está buscando la solución del presente conflicto, en consecuencia al no contar con elementos de prueba que acreditan que la señora Tatiana Entreambasaguas retuvo los aportes citados estamos frente a una duda razonable, que sin lugar a dudas impide poder a formular una acusación, para lo cual es necesario tener un alto grado de probabilidad de que en juicio oral se puedan acreditar todos los elementos constitutivos del tipo penal que se acusa, de donde se colige que estamos en una causa prevista por el numeral 3 del Art. 323 del Código de Procedimiento Penal (insuficiencia de elementos) para emitir Sobreseimiento, por lo que la Fiscal de Materia Abog. Soledad Molina Pereira, observó la normatividad penal vigente, correspondiendo en consecuencia ratificar la decisión fiscal.

Es necesario precisar que los elementos probatorios para fundar una acusación deben ser lo suficientemente convincentes para demostrar la existencia del hecho investigado, que reúna los elementos constitutivos del tipo penal por el que se apertura investigación, en el cual se determine la participación del imputado en relación a los elementos del tipo penal, aspectos que en el caso presente no se han podido lograr; dado que los mismos se los consideraba como insuficientes. Siendo la Acusación, la decisión fiscal, que habilita al presunto autor asumir su derecho a la defensa en esa instancia procesal, lo cual debe dar certidumbre acerca de quien acusa, de qué acusa y con qué prueba pretende probarse dicha acusación, por lo cual los elementos probatorios deben ser ante todo existentes y no estar sujetos a una posibilidad de existencia o de ser deducible de forma subjetiva.

Al ser necesario establecer que el proceso penal tiene como principal finalidad la acumulación de elementos de prueba, que primero, nos sirvan para esclarecer los hechos; así como para poder sostener una acusación ante el órgano jurisdiccional competente cuando son suficientemente convincentes para demostrar que el hecho investigado, si cuenta con todos los elementos constitutivos del tipo penal denunciado o querellado (objetivos como subjetivos) que determinen la participación del imputado en el hecho criminoso; o de los contrario como fundamento de un sobreseimiento cuando los mismos han llegado a demostrar que el hecho no existió, que no constituye delito el imputado no participó en el hecho referido.