SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0157/2019-S4

Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancias de BBVA Previsión AFP s.a., contra Teresa Tatiana Zárate Entreambasaguas, por la presunta comisión del delito de apropiación indebida de aportes, previsto en el art. 345 bis del Código Penal (CP); la fiscal asignada al caso, emitió Resolución de Sobreseimiento de 13 de marzo de 2017, situación que provocó la interposición del correspondiente recurso jerárquico que fue resuelto por el Fiscal Departamental de Chuquisaca –ahora demandado– a través de la Resolución Jerárquica de 24 de octubre del mismo año, que ratificó el referido sobreseimiento, pretendiendo con ello dar fin al proceso de investigación; vulnerando así, el derecho a la seguridad social, incurriendo en interpretación arbitraria y errónea del referido art. 345 bis del CP.

Afirmó que la Resolución Jerárquica omitió señalar que el segundo párrafo del artículo 345 bis, permite que la persona que haya adecuado su conducta al tipo penal, a pesar de cometer el ilícito, puede quedar exenta de toda pena y culpa si regulariza su situación ante el Sistema Integral de Pensiones. La norma refiere la apropiación de todas las contribuciones, y éstas son todos los aportes, tanto del trabajador como del empleador, destinadas al Sistema Integral de Pensiones; resultando irrelevante que el empleador sostenga que no se apropió del aporte de su dependiente para su pensión de vejez (10%), porque éste no quiso que se le retenga su aporte; pues, de todos modos se apropió indebidamente de las demás contribuciones de su trabajador (Aporte Solidario 0.5%, Prima por Riesgo Común 0.71%, Comisión del Dependiente 0.5%, Aporte Patronal Solidario 3% y Prima Por Riesgo Profesional 1.71%) que debían destinarse al Sistema Integral de Pensiones; por lo expuesto, era evidente la comisión del ilícito.

La Resolución Jerárquica, erróneamente pretendió individualizar el perjuicio sólo hacia el trabajador individual, cuando lo correcto era entender que cuando no se pagan las contribuciones a la Seguridad Social se está perjudicando a todos los trabajadores asegurados, pues dicha falta de pago afecta directamente los Fondos del Sistema Integral de Pensiones, principalmente al Fondo Solidario y Fondo Colectivo de Riesgos. Asimismo, debe aclararse que los aportes del trabajador constituyen un bien indisponible, es decir que el trabajador no puede disponer de ese derecho o de ese dinero como si fuese suyo, ni es posible que pueda, en colusión con su empleador, decidir o acordar no aportar a la Seguridad Social, porque dicho acuerdo es nulo de pleno derecho, ya que se trata de derechos sociales que afectan a la sociedad en su conjunto. Asimismo, la resolución se equivocó y mal interpretó los hechos y el derecho, al afirmar que Teresa Tatiana Zárate Entreambasaguas no se apropió del dinero que debía ser destinado al Sistema Integral de Pensiones; porque el dinero – contribuciones- no sólo es el aporte del dependiente para su pensión de vejez, sino todos los aportes señalados ut supra. Las contribuciones son financiadas tanto por el trabajador como por el empleador de manera conjunta; por lo que, el empleador que no retiene y paga los aportes del trabajador, se estaría apropiando ilegalmente de recursos del Sistema Integral de Pensiones. Resulta inaceptable la afirmación de la Resolución Jerárquica cuando señaló que el empleador no retuvo el dinero de su trabajadora, y que por ello no se apropió indebidamente de los demás aportes que forman las contribuciones destinadas al Sistema Integral de Pensiones.

Asimismo, la Resolución Jerárquica violentó el mandato constitucional establecido en el art. 48.III de la Constitución Política del Estado (CPE), al sustentar su determinación en base a una declaración testifical, en la que supuestamente se escuchó al trabajador y empleador ponerse de acuerdo en no aportar a las AFPs y Caja De Salud, constituyendo una ilegalidad y nulidad de pleno derecho. De ninguna manera puede admitirse el ilógico razonamiento de que el trabajador como el empleador, se hubieran puesto de acuerdo en no aportar al Sistema Integral de Pensiones, no habría delito; cuando se demostró que la finalidad del legislador no ha sido proteger únicamente al trabajador de forma individual, sino que principalmente fue proteger las contribuciones destinadas al Sistema.

La figura de la apropiación indebida de aportes inserta en el CP, en su art. 345 bis, de ninguna manera puede ser interpretada alejada del marco constitucional, pues precisamente dicha norma penal ha sido creada en protección y defensa del derecho de la Seguridad Social, para evitar el menoscabo de ésta. Plenamente se advierte la particularidad de dicha norma, que a pesar de penalizar una determinada conducta deja libre de toda pena y culpa al sujeto que ha regularizado su situación, a pesar de haber cometido el ilícito.

La misma Resolución Jerárquica demostró la existencia de la relación laboral, que además fue admitida por la propia demandada Teresa Tatiana Zárate Entreambasaguas, quien se constituyó en agente de retención de las contribuciones de dicha relación laboral y se apropió indebidamente de los montos especificados en la Notas de Débito y Planilla 9902455 y 9902477, conforme cursa en el cuaderno de investigaciones. Consecuentemente, la autoridad demandada cometió un grosero error en la interpretación de los hechos, la valoración de las pruebas y de la norma dentro del proceso; ya que resulta ser irrelevante si el empleador se apropió indebidamente de todas o solo una parte de las contribuciones, pues de todas maneras el ilícito fue evidenciado.

Asimismo, debió considerarse que el ordenamiento jurídico boliviano estableció que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio y que los derechos y beneficios reconocidos a favor de los trabajadores son irrenunciables, en consecuencia son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos (art. 48. I y III de la CPE). Es el empleador quien tiene en su poder el dinero (contribuciones) destinado al Sistema Integral de Pensiones, y dada esa situación se apropió como si fuese suyo, es él quien decide entregar una parte de ese dinero a favor de su dependiente conjuntamente su salario, cuya voluntad está viciada de nulidad al renunciar su derecho a la seguridad social. La comisión del delito ocurrió cuando el empleador se apropió indebidamente de las contribuciones y decidió no enviarlas al Sistema Integral de Pensiones, sin que el hecho de utilizarlo en su gasto personal o entregar parte del dinero a su trabajador sea un aspecto relevante. Tampoco puede servir de pretexto para no sustanciar el proceso penal, el argumento de que existe un proceso coactivo de seguridad social, pues de conformidad a la previsión del art. 120 de la Ley de Pensiones ‒065 de 10 de diciembre de 2010‒, el proceso coactivo de la seguridad social y el proceso penal por delitos previsionales, son procesos judiciales independientes, y en ningún caso se admitirá prejudicialidad en un proceso penal por delitos previsionales. Ahora bien, se debió tomar en cuenta que BBVA Previsión AFP s.a., interpuso todos los recursos franqueados por la ley, obteniendo como resultado la Resolución Jerárquica que se constituye en una resolución definitiva dentro del proceso penal que no puede ser objeto de impugnación por ningún otro medio. De igual manera, no podrá alegarse que BBVA Previsión AFP s.a., consintió expresamente la vulneración de sus derechos, ya que rechazó firmemente cada una de las resoluciones emitidas en el proceso de investigación, respecto a las arbitrariedades e ilegalidades cometidas por las autoridades demandadas.