SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0525/2019-S4

La parte accionante ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolos manifestó que: 1) Del cuaderno de registro presentado como prueba, se observan indicadores graves y notorios del trastorno de déficit de atención que presentaba el menor, de manera que, no se puede comprender que el colegio, a través de sus autoridades, no haya detectado el mismo y pedido que mediante el gabinete psicológico se haga una valoración; 2) En el compromiso suscrito el 27 de “junio” de 2018, se encuentran indicadores respecto a la dificultad de la que adolecía NN, documento que además resulta cuestionable, porque a pesar de establecer que el menor no tuvo la intencionalidad de dañar a su compañero, se le impuso como sanción la resta de tres puntos, a aplicarse sobre el promedio de cien de la conducta del mismo; 3) El documento antes anotado, contemplaba también en el numeral 6, el compromiso de parte del colegio para realizar el apoyo al estudiante, realizando seguimiento a través de disciplina, psicología, comisión técnico pedagógica y coordinación de nivel; sin embargo, lo único que hizo la unidad educativa fue citar a la madre del menor para que apoye a su hijo, con algunas medidas concretas como, la motivación con el futbol, para que mejore su rendimiento académico, mejore su disciplina y el uso de la agenda; 4) Los demandados presentaron por primera vez un informe, el cual que se observa porque no contiene la firma del profesional que lo realizó, tampoco le fue entregado oportunamente; 5) En toda la prueba presentada por la Directora Académica, solo cursa su firma; por otra parte, se pretende que la madre de familia conozca la normativa, los protocolos, los síntomas, cuando tal obligación es de la unidad educativa, porque es allí donde el menor tiene problemas; 6) La Directora Académica mencionada no dio respuesta completa a la nota presentada el 12 de diciembre de 2018; de igual manera, el Director Distrital de Educación de Tarija tampoco dio respuesta oportuna, clara, precisa, completa y congruente con lo solicitado mediante escrito de 21 del citado mes y año, pese a la reiteración el 21 del mencionado mes y año, y si bien se otorgó repuesta, el 23 de enero de 2019, la misma no adjuntaba nada; y, 7) Puede que el informe presentado por la madre sea extemporáneo, pero ello no puede justificar dejar de lado la condición del menor.

La Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Tarija a través de la abogada Ximena Marlene Hernández Fernández, en audiencia manifestó lo siguiente: 1) Tomando en cuenta que el informe psicológico presentado indica que el adolescente sufre del trastorno síndrome de atención dispersa con hiperactividad, y evidenciando las dificultades que atravesó durante la gestión, que constituía un parámetro para que el personal de la unidad educativa se dé cuenta del problema de su rendimiento académico, correspondía al colegio realizar una intervención en resguardo de los derechos del adolescente; y, 2) Llama la atención que el informe presentado por la demandada refiera que por mala conducta del adolescente, este deba repetir el año escolar, desconociendo la protección especial del que goza toda niña, niño y adolescente, en aplicación al principio del interés superior de los mismos; sin considerar incluso que, la propia unidad educativa tiene un Protocolo de Atención a Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales; sin embargo, la unidad educativa otorgó a NN un trato igual a sus pares, tomando en cuenta el problema que tiene, razón por la que corresponde la tutela de sus derechos.

La accionante denuncia que las autoridades demandadas lesionaron los derechos de su hijo NN, a la igualdad jurídica, a la educación integral, pertinente y sin discriminación (acorde a las capacidades), a la petición y al debido proceso en su elemento de fundamentación, motivación y valoración integral de la prueba, así: 1) Tatiana Leytón Zamora, Directora Académica del Colegio “Hno. Felipe Palazón”; por una parte, no habría otorgado respuesta formal al memorial de 12 de diciembre de 2018, además que habría entregado parcialmente la documentación solicitada; por otra parte, al conocer que su hijo padecía del síndrome de atención dispersa por hiperactividad, debió realizar las gestiones académicas correspondientes para que el estudiante apruebe el año escolar, no siendo válida la excusa de que se haya cerrado el sistema; y, 2) Adolfo Lizarazú Cabrera, Director Distrital de Educación de Cercado del departamento de Tarija, no habría dado respuesta a todos los extremos expuestos en el memorial de 21 de igual mes y año, ni habría valorado la prueba acompañada respecto al problema que padecía NN, limitándose únicamente a negar la solicitud, culpando a la madre de no haber hecho conocer oportunamente dicha dificultad al colegio.

De manera previa al contenido de fondo de la presente acción de defensa, corresponde señalar que, si bien la acción de amparo constitucional se rige, entre otros, por el principio de subsidiariedad, que nos indica que no procede dicha acción tutelar cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo, debiendo agotarse previamente los mismos a efectos de su restitución o reparación, conforme se tiene establecido en el art. 54.I del Código Procesal Constitucional (CPCo), es también innegable que la mencionada norma anotada, en su parágrafo II, regula de manera excepcional, su viabilidad cuando la protección pueda resultar tardía o exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional precisó como excepciones a la subsidiariedad, entre otras situaciones, cuando se demandan derechos de grupos de protección reforzada, como es el caso de las niñas, niños y adolescentes (SSCC 0165/2010-R y 0294/2010-R); situación última que resulta aplicable al caso concreto, debido a que la problemática en el caso refiere la denuncia de vulneración de los derechos fundamentales del menor NN, quien –según refiere su madre, ahora accionante–, no habría sido tratado y evaluado de acuerdo a sus necesidades y dificultades propias, llevándole a que pierda el año por una materia, lo que afectaría el principio de igualdad; por lo que, a criterio de este Tribunal, es aplicable la excepción a la subsidiariedad ya expuesta, correspondiendo en consecuencia ingresar a resolver el fondo del problema jurídico constitucional propuesto.

En ese mérito, conforme a lo glosado en el apartado de Conclusiones del presente fallo constitucional y la prueba arrimada al legajo constitucional, se tiene que, el 12 de diciembre de 2018, Shirley Vivian Encinas Herrera, por escrito de la misma fecha solicitó a la Directora Académica del Colegio “Hno. Felipe Palazón”, dejar sin efecto la reprobación del año escolar de su hijo NN y se proceda a otorgarle la aprobación al curso inmediato superior, señalando que, por el Informe de Intervención y Evolución Terapéutica Psicológica (de 11 de diciembre del citado año), su hijo padece de síndrome de atención dispersa; escrito que motivó de parte de la unidad educativa, la convocatoria a una reunión para el 19 de igual mes y año, a la cual asistió la abogada de la ahora impetrante de tutela, a quien se le entregaron copias simples de la siguiente documentación: leccionario, calificaciones de todas las materias cursadas el 2018, protocolo de atención a estudiantes, compromiso de 27 de julio del mencionado año, y evaluaciones del estudiante, acordándose además entregar respuesta al memorial para el día siguiente, lo cual no se efectivizó, por lo que, el 21 de diciembre de 2018, presentaron escrito al Director Distrital de Educación de Cercado del departamento de Tarija, haciendo conocer lo acontecido con NN y pidiendo se tomen acciones inmediatas para dejar sin efecto la nota de reprobación del año escolar del indicado menor y se otorgue la aprobación de grado en razón a los factores que se informan y se prueban; memorial al que se otorgó respuesta mediante nota D.D.P.C. ALC Of. 016/2019, entregada el 23 de enero de 2019, por la que, refiriéndose al informe presentado por la Dirección del Colegio “Hno. Felipe Palazón”, la citada autoridad distrital de educación, concluyó que NN no se encuentra registrado con el diagnóstico del TDA-H, para que los docentes brinden la atención adecuada y elaboren las adaptaciones curriculares, que era responsabilidad de la madre hacer conocer oportunamente al centro educativo para que el personal docente realice las adaptaciones curriculares, no así al finalizar la gestión escolar, cuando el registro de notas se encuentra en el sistema nacional, el que no permite hacer modificación de calificaciones, salvo casos de error cometido por el personal docente, previa petición de la unidad educativa, con lo que denegó la solicitud de aprobación de grado.

De acuerdo a lo establecido en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, el derecho a la educación está orientado fundamentalmente al desarrollo de la personalidad humana, partiendo incuestionablemente del respeto a su dignidad como persona, de manera que los métodos pedagógicos de enseñanza y aprendizaje deben, entre otros aspectos, desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física de la persona, hasta el máximo de sus posibilidades, tomando en cuenta a dicho efecto que, cada individuo tiene características, intereses, capacidades y necesidades de aprendizaje propias, así como aptitudes de evolución individuales, pues ninguna persona es igual a otra; en ese sentido, conforme lo señalado en el Fundamento Jurídico III.1.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, las adaptaciones curriculares se constituyen en los medios idóneos para la materialización del derecho a una educación inclusiva y de calidad, de manera que, el trabajo pedagógico debe realizarse adaptando los saberes y conocimientos al ritmo de aprendizaje de los estudiantes, considerando sus necesidades, sus diferencias y sus dificultades, para desarrollar las cuatro dimensiones del Ser, Saber, Hacer y Decidir de manera integral y holística, pues solo en esa medida se le otorgará al estudiante, el desarrollo conforme a sus capacidades, dejando de lado la marginación, pues sus dificultades de aprendizaje no pueden constituirse en limitantes.

Si bien en el caso concreto es evidente que el colegio no identificó que el estudiante NN padezca de un trastorno por déficit de atención con hiperactividad, situación que llama la atención, toda vez que, por informe presentado al Juez de garantías el 5 de febrero de 2019, la Directora Académica del Colegio “Hno. Felipe Palazón” de Tarija que el personal del colegio se encuentra plenamente capacitado para detectar este tipo de trastornos, mencionando inclusive, que se cuentan con varios estudiantes tanto en primaria como en secundaria con diversos problemas, entre ellos ocho con trastorno por déficit de atención con hiperactividad en secundaria, a los cuales se les aplicaba una currícula diferenciada, precisamente por la condición particular de los mismos, además que se cuenta con un Protocolo de Atención a Estudiantes con Necesidades Educativas Especiales; sin embargo, se calificó la situación de NN solo como un problema de conducta y no así del déficit anotado; sin considerar que, conforme a la Conclusión II.4 de este fallo constitucional, por el reporte del registro de disciplina de NN, durante todo el año y hasta el 13 de diciembre de 2018, la Comisión de Disciplina y Convivencia Pacífica registró noventa y cuatro observaciones en los diferentes meses y materias del colegio, entre ellos: el retiro de la clase por indisciplina, por no trabajar o por juegos bruscos con sus compañeros; se levanta demasiado de su asiento y se hace llamar la atención reiteradamente con el profesor; interrumpe constantemente la clase, pese a las llamadas de atención del profesor; no deja trabajar a sus compañeros de clase y se dedica a molestarlos; ríe y molesta en clases; se rehúsa a dar recuperatorio de temas; se retira del aula; pronuncia malas palabras en el curso y no respeta a sus compañeros; interrumpe la clase con ruidos; molesta con preguntas que no vienen al caso; juega en clases; no obedece instrucciones del profesor; canta y silva en clases; entre muchas otras observaciones; los cuales coinciden con los síntomas básicos del trastorno por déficit de atención con hiperactividad que la propia Directora informa, referidos a hiperactividad, impulsividad e inatención; empero, se advierte que el colegio no le dio la suficiente atención al problema del estudiante y menos el tratamiento adecuado a su dificultad, puesto que la convocatoria a la madre para sugerir mejora en la conducta y rendimiento académico NN no era suficiente para superar el problema que tenía, más aun si la madre comentó verbalmente que su hijo era disperso, conforme señaló la citada autoridad.

La deficiencia referida, se encuentra corroborada por el Informe de Intervención y Evolución Terapéutica Psicológica de 11 de diciembre de 2018, elaborado por Patricia Alemán Salvatierra, Psicóloga, el cual establece que: “el menor NN fue intervenido durante los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2018, que durante la sesiones iniciales mantuvo un comportamiento inquieto y ansioso, debido a la situación en que se encontraba en relación al trastorno por déficit de atención e hiperactividad que posee y al deteriorado relacionamiento interpersonal en el ámbito académico; sin embargo, modifica su conducta a medida que avanza el proceso terapéutico, tornándose relajado, con reacciones pertinentes a las situaciones, obediente a las consignas y al trabajo encomendado, mantiene buen nivel de atención, se expresa fluidamente, maneja con pericia la frustración y realiza con prestancia todas las tareas y actividades terapéuticas encomendadas; Posteriormente existe una recaída en la actitud, un comportamiento reactivo de enojo, malestar y disminución de su autoestima con sentimientos de exclusión y discriminación por parte de una profesora ante la negativa de integrarlo a una actividad extracurricular del colegio al que asiste. Como así también el sentimiento de poca valía ante los esfuerzos que realiza por responder y cumplir con las expectativas y requerimientos escolares. Se recomienda, interconsulta con el médico neurólogo y seguimiento al trastorno por déficit de atención con hiperactividad del menor, continuar con las terapias psicológicas y el seguimiento a la sostenibilidad de los logros alcanzados en el proceso terapéutico, que la institución académica adapte la currícula a las características condiciones y capacidad del menor, promoviendo su inclusión en todas las actividades para evitar situaciones de discriminación, velando por el sano desarrollo y la estabilidad emocional y que la familia continúe con el apoyo necesario e incondicional en el logro de la regulación del trastorno por déficit de atención con hiperactividad”; el cual es complementado por el Informe Psicológico de 15 de diciembre del igual año, elaborado por la misma profesional mencionada, en el que refiere: “de acuerdo a la entrevista, la observación directa y las pruebas aplicadas, se observan entre otros aspectos, indicadores para daño cerebral, lo que se correlaciona con el diagnóstico neurológico de irritación cerebral. Emocionalmente inestable, inseguro, tensionado y presionado. En general, tal como reporta el test de los colores, el menor se siente coartado, e imposibilitado de progresar, busca una solución que lo aparte de todas esas limitaciones. Los acontecimientos escolares donde se lo acusa de maltrato a otro niño lo han tornado retraído, inseguro, con sentimientos de amargura, de incomodidad e inferioridad. De acuerdo al DSM IV, Manual de Diagnostico Estadístico de los Trastornos Mentales, NN presenta indicadores que puntúa para un trastorno por déficit de atención con hiperactividad, trastorno neurológico crónico que deteriora o interfiere de forma significativa el rendimiento del individuo, afectando los ámbitos de interacción de este. Se recomienda continuar con atención y control neurológico por daño cerebral TDA-H y por índices de depresión leve, continuar con la intervención psicológica por el trastorno por déficit de atención con hiperactividad como por la inestabilidad emocional, a la familia, continuar con el apoyo y contención emocional, al ámbito escolar, realizar las adaptaciones curriculares acordes a la condición y capacidad del menor”

En ese sentido, los Informes antes señalados evidentemente corroboran que NN padecía de trastorno por déficit de atención con hiperactividad, trastorno que obligaba al Colegio “Hno. Felipe Palazón” a realizar las adaptaciones curriculares necesarias, flexibilizando en ese sentido los métodos pedagógicos de enseñanza aprendizaje, incluyendo las técnicas de evaluación tomando en cuenta sus particularidades, de manera que se acomoden a las necesidades del alumno; no obstante, dado que la confirmación del diagnóstico ocurrió recién al finalizar el año escolar, porque la madre del menor acreditó tal situación recién al enterarse de lo acontecido con su hijo en el colegio (12 de diciembre de 2018), por razones lógicas, la adaptación curricular ya no podía ser realizada respecto al proceso de enseñanza aprendizaje de la gestión completa; empero, sí a las técnicas de evaluación finales, en aquellas materias con dificultades de aprendizaje y que conllevaron a su reprobación, pues no es posible la adaptación de la currícula para toda la gestión cuando la misma ya concluyó.

Cabe señalar que, el registro de las notas en el sistema educativo correspondientes no puede constituirse en la barrera de impida el ejercicio pleno del derecho a una educación inclusiva y sin discriminación, toda vez que, conforme al Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, el principio del interés superior de la niña, niño y adolescente se constituye en un parámetro de aplicación del derecho, que permite a toda autoridad, sea administrativa o judicial, que asuma decisiones que afecten o puedan afectar los derechos de los menores, a considerar siempre toda situación que favorezca su desarrollo integral en el goce de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales, situación que se aplica plenamente al caso concreto, que no obstante haberse registrado las notas en el sistema educativo correspondiente, bajo las razones antes expuestas, corresponde tomar en cuenta con preminencia, el interés superior de NN.

Bajo tales razonamientos se concluye que, la Directora Académica del Colegio “Hno. Felipe Palazón”, pese haber advertido que el menor mostraba serias dificultades en su conducta y su rendimiento académico durante todo el año escolar 2018, a cuya finalización fueron confirmados por la psicóloga del menor como trastorno por déficit de atención con hiperactividad, no tomó las acciones necesarias, oportunas y suficientes para identificar el trastorno del estudiante y superar las dificultades del proceso enseñanza aprendizaje del mismo, a través del apoyo y acompañamiento permanente y continuo, de manera que se logre el desarrollo de las cuatro dimensiones en relación a los objetivos holísticos propuestos en el año de escolaridad respectivo, tomando en cuenta sus diferencias y necesidades propias, con lo que lesionó el derecho de NN a una educación integral, pertinente y sin discriminación, derecho que también fue lesionado por Adolfo Lizarazú Cabrera, Director Distrital de Educación de Cercado del departamento de Tarija, quien sin considerar el principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, se limitó a denegar la solicitud formulada por la ahora accionante, culpando a la madre de no haber hecho conocer oportunamente la dificultad de NN al colegio, sin tomar en cuenta en absoluto el diagnóstico del estudiante ni los antecedentes que referían los informes que le fueron presentados, que al amparo del indicado principio, correspondían ser tomados en cuenta para otorgar una solución razonable al caso concreto, lo que no se hizo.

En cuanto al derecho a la petición, el Tribunal Constitucional Plurinacional encuentra evidente su lesión por parte de la Directora Académica del Colegio “Hno. Felipe Palazón”, toda vez que, no otorgó respuesta formal al memorial de 12 de diciembre de 2018, y si bien la convocó a una reunión para el 19 del mismo mes y año, oportunidad en la que le facilitaron a la abogada de la impetrante de tutela algunos documentos requeridos, comprometiéndose a dar respuesta formal a la interesada al día siguiente, ello no se cumplió, pues las circunstancias descritas por la demandada al respecto, no cumple los estándares del derecho de petición y respuesta oportuna, que exige una respuesta formal y pronta, lo que no ha sucedido en el caso de análisis. Respecto al Director Distrital de Educación de Cercado del departamento de Tarija, este Tribunal no encuentra evidente la vulneración al indicado derecho (petición), en el entendido que la respuesta, al ser negativa, bajo el fundamento que el informe de diagnóstico del menor fue presentado a destiempo, cumplió con la exigencia del derecho de petición y respuesta formal y pronta, no siendo evidente tampoco la lesión al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y valoración de la prueba, alegados por la accionante en relación a este último, toda vez que, la respuesta otorgada el 23 de enero de 2019, no se constituye en una resolución.

1°  CONCEDER la tutela solicitada, respecto a ambas autoridades demandadas, en cuanto al derecho a la educación integral, pertinente y sin discriminación. De la misma forma, en relación al derecho de petición respecto a Tatiana Leytón Zamora, Directora Académica del Colegio “Hno. Felipe Palazón”, en los mismos términos dispuestos por el Juez de garantías; y,