SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0127/2020-S4

Fernando Vladimir Quiroz Sanjinez, Juez de Instrucción Penal Octavo de Cochabamba, a través del informe escrito presentado el 17 de septiembre de 2019, que consta a fs. 67 y vta. refirió que: 1) En audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares, se estableció que existían elementos de convicción suficientes para establecer la concurrencia del art. 233.1 del CPP; asimismo, en relación con los riegos procesales, se concluyó que la imputada únicamente acreditó el presupuesto familia constituida; no así la actividad lícita, en mérito a que si bien se señaló que tendría la ocupación de labores de casa, en su declaración informativa, indicó también la de vendedora ambulante sin acompañar ni siquiera su cédula de identidad a efectos de establecer dicho elemento, únicamente se hizo mención a una sentencia constitucional; 2) En referencia al domicilio, la documentación acompañada fue contradictoria, llegándose a culminar en que los tres arraigos naturales, familia, domicilio y actividad lícita, concurrían los riesgos procesales previstos en los numerales 1 y 2 del art. 234 del referido Código; 3) Se identificó la concurrencia del art. 235.2 del mismo Código, por cuanto existe dentro de la investigación el testigo presencial José Miguel Flores; al respecto, se indicó que al tenerlo identificado podían influir sobre él, provocando una conducta reticente; 4) En relación con la accionante, bajo un principio de favorabilidad, establecido en el art. 7 del CPP, se indicó que no concurría el art. 234.8 del citado Código, no obstante que se acompañó por parte del Ministerio Público el certificado del Registro Judicial de Antecedentes Penales (REJAP) de la imputada, en el que se indicó que había sido declarada rebelde por el Tribunal Quinto de Sentencia del mismo departamento, por la presunta comisión del delito de robo agravado; sin embargo, consideró su no concurrencia, pese a que dicha situación también denotaba que la imputada ya tenía antecedentes por delitos de robo anteriormente; y, 4) En mérito a dichas consideraciones, llegó a la conclusión de que la única medida capaz de asegurar la presencia de la procesada en el desarrollo del proceso era la detención preventiva.

De acuerdo al art. 5.2 del Conjunto de Principios Para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión de la Organización de las Naciones Unidas^[1]: “Las medidas que se apliquen con arreglo a la ley y que tiendan a proteger exclusivamente los derechos y la condición especial de la mujer, en particular de las mujeres embarazadas y las madres lactantes, los niños y los jóvenes…no se considerarán discriminatorias. La necesidad y la aplicación de tales medidas estarán siempre sujetas a revisión por un juez u otra autoridad”, disposición concordante con lo asumido en la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de discriminación contra la Mujer (CEDAW), que en el art. 4.2 establece lo siguiente: “La adopción por los Estados Partes de medidas especiales, incluso las contenidas en la presente Convención, encaminadas a proteger la maternidad no se considerará discriminatoria”.

En ese sentido, las medidas que el Estado asuma con el objetivo de proteger tanto a la mujer embarazada como al ser en estado de gestación, en especial cuando se discute la posibilidad de privarle de su derecho a la libertad por causas previstas en la ley, se encuentran enmarcadas dentro de las obligaciones que nuestro país asumió en la esfera internacional de protección de los derechos humanos. En la Norma Fundamental, el art. 45.V, establece que: “Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, (…) gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y los períodos prenatal y posnatal”.

Ahora bien, en la legislación procesal penal, a tiempo de detallarse los casos en los que no procede la detención preventiva (en los delitos de acción privada, los que no tengan prevista pena privativa de libertad y los sancionados con pena privativa de libertad cuyo máximo legal sea inferior a tres años), se establece la posibilidad de que el juzgador prescinda de la aplicación de dicha medida extrema, en los casos en los que no se pueda aplicar una medida alternativa cuando se trate de mujeres embarazadas y de madres durante la lactancia de hijos menores de un año. Al respecto, la SCP 0284/2014 de 12 de febrero, expresó el siguiente razonamiento: “De manera general en materia penal se establece que la detención preventiva viene a ser la excepción a la regla, de que la persona asuma su defensa en libertad, en ese sentido el art. 7 del CPP, señala que: ‘La aplicación de medidas cautelares establecidas en este Código será excepcional…’…por lo que esta medida de carácter personal debe ser aplicada sólo cuando se establezca que otra medida no puede garantizar la presencia del imputado en el proceso, así como el cumplimiento de la sentencia a dictarse; así también, esta excepción es reforzada en el caso de mujeres que se encuentren en periodo pre y post natal, no solo por el riesgo que corre la salud o la vida de la madre, sino también, por el riesgo que puede correr también la vida y la salud del ser en gestación o recién nacido, en ese sentido el legislador a fin de resguardar tanto a la madre como al nuevo ser, estableció en la parte in fine del art. 232 del CPP, que la detención preventiva de este grupo social será de ultima ratio, al no ser factible la aplicación de otra medida alternativa.

           En ese sentido, el anterior Tribunal Constitucional en la SC 0120/2005-R de 2 de febrero, ha establecido en relación al referido art. 232 del CPP, que:’…esta previsión no conlleva la prohibición de ordenar la detención de la mujer embarazada, o que en todos los casos, de existir orden de detención o de privación de libertad de la gestante, emanada de autoridad competente, el Juez o Tribunal tenga que disponer necesaria y obligatoriamente la libertad; sino que deberá considerar para su aplicación, por una parte, el carácter excepcional de esta medida cautelar en función a las regulaciones contenidas en los arts. 7 y 221 del CPP y por otra, los alcances del citado art. 232 del CPP, y en su caso, las previsiones contenidas en los arts. 233, 234 y 235…’ (las negrillas nos pertenecen).

           Asimismo, en la referida SC 0120/2005-R, se estableció que cuando la medida cautelar de detención preventiva impuesta cumpla con todas las formalidades establecidas por la ley, la situación de embarazo de la mujer sometida a juicio y que esté por determinarse su detención preventiva o solicite la cesación de la referida medida, el juez o tribunal deberá valorar en forma integral, todos los elementos, haciendo asimismo una ponderación de bienes jurídicos involucrados, en ese sentido se señaló que:’…atendiendo las características y circunstancias fácticas diferentes y particulares que informan el caso en particular y encontrar una medida adecuada que suponga un equilibrio de ambas circunstancias, o sea, deberá ser objeto de consideración, por una parte, el deber de asegurar la presencia del imputado en el desarrollo del proceso y el cumplimiento de la ley, y por otra, la protección a la madre y del nasciturus o ser gestante, a cuyo efecto, en función de lo previsto por el último párrafo del art. 232 del CPP, deberá tener en cuenta, que antes de imponer la detención preventiva de la gestante o madres durante la lactancia de hijos menores de un año, la autoridad competente tiene el deber de agotar todas las posibilidades de aplicar otras medidas cautelares alternativas o sustitutivas previstas por ley”.

De acuerdo a los términos de la acción de libertad, se advierte que la accionante denuncia la lesión de sus derechos y los del ser en gestación a quien representa, por cuanto el Juez inferior como los Vocales cuestionados, a su turno, no hubiesen considerado lo siguiente: 1) Que los supuestos fácticos en los que se sustentó la denuncia de la presunta víctima, presumiblemente configuradores del delito de robo, en el que existiría un testigo del hecho, contradicen sus circunstancias personales como la de su estado de gravidez; 2) Su aprehensión fue ilegal e indebida, en virtud a que habiendo sido interceptada en la puerta de su casa, correspondía que le citen a declarar y no así directamente trasladarla a la EPI Norte, donde pese a contar con un abogado de su confianza, se llevó a cabo un desfile identificativo, con la presencia ilegal de un abogado de defensa pública; 3) En relación con los riesgos procesales atribuidos a ella, presentó documentación pertinente; sin embargo, la misma fue observada, dándose por concurrentes los presupuestos contenidos en el art. 234.1 y 2 del CPP, por no haber acreditado los elementos domicilio y actividad lícita; el riesgo procesal previsto en el art. 235.2 del mismo Código, se basó en la mención subjetiva de las partes, prohibida por jurisprudencia constitucional; igualmente omitieron considerar que su embarazo, así como su estado de salud emergente de su detención preventiva dispuesta por el Juez de la causa, incurriendo en carente fundamentación y errónea valoración probatoria. Asimismo, omitieron considerar que por su estado de gestación, debidamente corroborado, no correspondía la aplicación de la medida extrema de detención preventiva, extremos que fueron ratificados por el Tribunal de apelación, quienes incurrieron en carente fundamentación y errónea valoración probatoria. No se consideró que se encuentra embarazada y presentó complicaciones por dicho motivo; sufre de angustia y depresión; duerme en el piso frío del Recinto Penitenciario del Abra en Cochabamba, poniendo en grave riesgo la vida y salud del ser en gestación; es inocente y nunca fue detenida, por ende, no cuenta con antecedentes; vive con su hijo en la casa de su madre; y, que su cédula de identidad fue tramitada antes de su detención.

Antes de ingresar al fondo de las problemáticas descritas, es preciso aclarar que este Tribunal únicamente se restringirá a efectuar la verificación de las lesiones alegadas en el Auto de Vista cuestionado, por cuanto la impetrante de tutela, luego de haberse dispuesto su detención preventiva mediante Auto de 23 de agosto de 2019, emitido por el Juez ahora codemandado (Conclusión II.5), interpuso recurso de apelación incidental, el mismo que fue resuelto por Auto de Vista de 3 de septiembre del mismo año (Conclusión II.7), pronunciado por los Vocales hoy demandados, constituyéndose esta en la última resolución emitida en jurisdicción ordinaria y sobre la cual corresponde pronunciarse a esta jurisdicción.