TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 856/2017
Sucre: 21 de agosto 2017
Expediente: CB-84-16-S
Partes: Gualberto Vera Castellón. c/ María Luisa Cortez Castellón.
Proceso: División y partición.
Distrito: Cochabamba.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 384 a 387 vta., interpuesto por Gualberto Vera Castellón, contra el Auto de Vista de fecha 13 de mayo de 2016, cursante de fs. 361 a 363, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso ordinario de división y partición, seguido por el recurrente contra María Luisa Cortez Castellón; el Auto de concesión del recurso de fs. 395; el Auto Supremo de Admisión del recurso de casación Nº 1121/2016-RA de 23 de septiembre de 2016 de fs. 401 y vta; los antecedentes del proceso; y:
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
El Juez Séptimo de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Cochabamba, emitió la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2015, cursante de fs. 338 a 341 vta., declarando PROBADA la demanda de 1 de abril de 2013 cursante de fs. 25-26 de obrados, e IMPROBADAS las excepciones perentorias opuestas por la defensora de oficio. En consecuencia dispuso: 1) La división y partición en un 50% del bien inmueble ubicado en la calle Uruguay entre las calles 25 de mayo y Esteban Arze para cada uno de los copropietarios, y no admitiendo cómoda división, dispuso la subasta y remate público sobre el avalúo comercial, previo peritaje; 2) La averiguación y cálculo de los frutos civiles que la demandada María Luisa Cortez Castellón debe reconocer a favor del demandante, a determinarse en ejecución de sentencia; 3) La averiguación de pagos realizados tanto por el demandante y la demandada por concepto de impuestos del inmueble, el derecho sucesorio y otros, acreditados por ellas documentalmente, se realizaran en ejecución de sentencia.
Resolución que puesta en conocimiento de las partes, dio lugar a que María Luisa
Cortez Castellón, mediante memorial de fs. 344 a 346, interpusiera Recurso de Apelación.
En merito a esos antecedentes, la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, emitió el Auto de Vista de fecha 13 de mayo de 2016 cursante de fs. 361 a 363, que en lo trascendental de su fundamentación señaló que en función de los arts. 167 y 170 del Código Civil, el actor acreditando su derecho propietario sobre el 50% y de la demandada sobre el restante 50% del inmueble que les pertenece a título de sucesión hereditaria al fallecimiento de su progenitora Eulogia Castellón Alegre, demandó la división y partición del inmueble de 509.82 Mts2., ubicado en la calle Uruguay signado como inmueble Nº 3 inscrito en DD.RR. con la matrícula Nº 3011990007863, que al no admitir cómoda división la Juez A quo dispuso la subasta y remate del inmueble en base al avalúo comercial previo su peritaje, sin que dicha decisión pueda ser tachada de ilegal o arbitraria al encontrarse contemplada por disposiciones adjetivas y sustantivas la procedencia de la división y partición de bienes sujetos al régimen de copropiedad que prevé el art. 158 del Código Civil; que al no constar que el actor hubiera requerido previamente de mora a la copropietaria para que esta entregue al actor los frutos civiles que hubiera generado el 50% del inmueble, no podía demandar el pago de daños y perjuicios al no permitirle usar, gozar y disponer de las acciones y derechos que le corresponden en el inmueble, por lo que la juzgadora no podía haber dispuesto la averiguación y cálculo de frutos civiles a favor del actor en razón del estado de indivisión del inmueble y no haberse requerido de mora a la demandada por dichos conceptos, ya que le correspondía al actor demandar oportunamente la rendición de cuentas de los frutos civiles que le pudieran corresponder como copropietario y no dejar pasar el tiempo desde el año 1993 para recién solicitar la división y partición del inmueble con el consiguiente pago de daños y perjuicios, por lo que considera que el Juez A quo habría fallado respecto a los frutos civiles previstos por el art. 84 del CC., en forma ultrapetita confundiendo con los daños y perjuicios demandados que contempla el art. 344 de la norma citada que devienen del incumplimiento o retraso de una obligación pactada, es decir que al haber dispuesto el Juez A quo que en ejecución de sentencia se proceda a la averiguación y cálculo de los frutos civiles que la demandada debe reconocer a favor del demandante , ciertamente no habría considerado lo determinado por los arts. 84, 167, 170, 340, 344 y 1233 del Código Civil; que de conformidad al Folio Real de fs. 4-5 las acciones y derechos que corresponden a los ahora contendientes habría sido inscrito en Derechos Reales el 17 de enero de 1995, por lo que cada cual tendría que pagar el impuesto a la propiedad por su alícuota parte desde el momento del registro, sin embargo al haber acreditado el actor que habría cancelado los impuestos del inmueble por gestiones anteriores, correspondería a la apelante reconocer y restituir los mismos a favor del actor en la proporción del 50%; que en la litis no constaría que ninguno de los contendientes se hubiera constituido en usufructuario de la porción del otro, sino que cada cual conserva su derecho de propiedad, por lo que considera que no correspondería pronunciarse sobre el usufructo que alega el actor en sentido de que hermana sería la única que vendría “usufructuando” de la integridad del inmueble; en ese sentido
concluyeron que se habría acreditado que el inmueble objeto de la litis aún no se encuentra en lo proindiviso y pertenece a los contendientes en el 50% para cada uno y no constando que contractualmente o judicialmente se hubiera procedida a su división y delimitación, ni que la demandada hubiera recibido el encargo de administrar la alícuota del actor, este no podría exigir el pago de daños y perjuicios ni de frutos civiles como hace referencia la A quo, por cuanto no se habría acreditado que la demandada dolosamente hubiera obligado al actor a mantener el inmueble en indivisión, menos que su posesión fuese de mala fe, o que el actor hubiera suscrito juntamente con su hermana contratos de antícresis o alquileres sobre la integridad del inmueble que pudiera habilitarle requerir en mora para la entrega de los eventuales frutos civiles y el consiguiente pago de daños y perjuicios, máxime cuando habría sido el mismo actor quien confesó que hipotecó el inmueble aunque por poco tiempo y que habría realizado mejoras en el inmueble deteriorado por una construcción contigua, previa carta dirigida a los ocupantes; sin embargo considera que si el inmueble presentare deterioros recientes causados por la poseedora o terceros ocupantes esta debería hacerse cargo de su refacción, sin que ello signifique de modo alguno el pago de daños y perjuicios por concepto de frutos civiles dispuesto por la A quo en la Sentencia apelada, sino actos de conservación y mantenimiento del inmueble que corresponde hacer a la ocupante. En ese orden, refiere también que conforme a los arts. 167, 170 y 171 del Código Civil le asistía al actor el derecho de pedir en cualquier momento la división y partición del inmueble sucesorio ubicado objeto de la litis, sin embargo no constaría que hubiera instado judicialmente la entrega de su alícuota parte o la venta judicial del bien, y el hecho de haber permitido a su hermana ocupar la integridad del inmueble por todo ese tiempo que reclama solo podría considerarse un acto de gracia o tolerancia de su parte, ya que no existiría motivo real que hubiese justifique la demora del actor para activar recién ahora la división y partición del inmueble, pues la demandada en ningún momento se habría arrogado ejercer posesión exclusiva sobre la totalidad del inmueble, como tampoco hubiese desconocido el derecho propietario que le corresponde al actor sobre el bien inmueble. En ese entendido, al considerar que la Sentencia dictada por la Juez A quo resultaría parcialmente atentatoria a los derechos de la apelante al haber transgredido el principio de seguridad jurídica y el debido proceso, REVOCA parcialmente la Sentencia apelada en la parte resolutiva que declara probada la demanda de fecha 1 de abril de 2013, e IMPROBADAS las excepciones perentorias opuestas por la defensora de oficio, así como en lo dispuesto en el punto 2 “La averiguación y cálculo de los frutos civiles que la demandada María Luisa Cortez Castellón debe reconocer a favor del demandante, mismas que se determina la averiguación para ejecución de sentencia”; declarando en consecuencia: “PROBADA en parte la demanda de 1 de abril de 2013 y se deja sin efecto lo dispuesto en el punto 2. de la parte resolutiva de la sentencia que determina la averiguación y cálculo de los frutos civiles a favor del demandante”, manteniendo incólume las demás determinaciones.
Resolución que dio lugar al Recurso de Casación interpuesto por Gualberto Vera Castellón, el cual se pasa a considerar y resolver.
II. DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:
Acusan que el vocal relator apartándose por completo y en franco desconocimiento de la disposición legal contenida en el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, habría concluido en razonamientos subjetivos, personales y parcializados, pues la recurrente de apelación en momento alguno habría fundado sus argumentos en las conclusiones erróneas a las que arribó el vocal relator, ya que nunca habría argumentado que no se le habría requerido en mora, que debió iniciarse una rendición de cuentas, que no sea poseedora de mala fe o sea usufructuaria del bien; en ese sentido al haberse fundado el Auto de Vista en argumentos que no fueron motivo de Alzada acusa que se quebrantó y violó el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, pues se habría obrado de manera ultrapetita, fundamento por el cual solicita la nulidad del Auto de Vista.
Por otro lado acusa que el Auto de Vista resulta ser parcializado por determinar que su persona para hacer efectivo el reclamo de los frutos civiles debía haber planeado el proceso de Rendición de Cuentas, conclusión que resultaría ilegal e inaceptable, pues de conformidad a lo dispuesto por el art. 687 del Código de Procedimiento Civil, dicha norma no se aplicaría al presente caso, porque su persona jamás habría nombrado ni instituido representante ni administradora a la demandada María Luisa Cortez Castellón de las acciones y derechos que le corresponden en el inmueble.
Asimismo, acusa que el Tribunal de Alzada no se habría percatado que a fs. 4 cursa el Folio Real donde constan los gravámenes a favor de Lidia Bonifacio de Montaño, Barbarita Mostajo Paz, Rossmy Amanda Butrón Cupiticona y Ancelma Surco de Callisaya por concepto de antícresis y obligaciones pecuniarias.
Denuncia que la inspección de visu no habría sido estimada, cuando de esta se puede concluir incuestionablemente que el bien objeto de la demanda en su integridad se halla en posesión de personas que ocupan en su condición de anticresistas otorgados por la demandada, extremo que sería corroborado con la documentación cursante de fs. 207 a 211, que si bien se tratarían de simples copias, empero las mismas no habrían sido desconocidas o refutadas por la parte contraria, sumándose a ello los folios reales cursantes a fs. 290-291, 327-328 y 292 que acreditarían que si existen gravámenes a favor de los ocupantes.
Denuncia que la demandada María Luisa Cortez Castellón no se habría hecho presente a absolver la confesión provocada a la que fue diferida, por lo que el interrogatorio habría sido considerado conforme al mandato contenido en el art. 424 del Código de Procedimiento Civil, prueba con la cual se hubiese acreditado que la demandada al haberse ausentado del país y entregado en posesión la totalidad del bien inmueble, habría obrado con el afán de beneficiarse de la integridad del bien, por lo que mal podía convenir o acordar con personas que no tenían ninguna representación de la demandada, y por lo mismo tampoco habrían sido actos de simple tolerancia.
Con relación a que no constaría documentación sobre la constitución de usufructo a favor de la demanda, señala que el usufructo por el que solo se ha beneficiado la demandada, no sería precisamente el usufructo que se constituye en la transferencia de bienes inmuebles a favor de los vendedores, ya que la demandada habría usado y gozado del 50% de acciones y derecho que le corresponden en el inmueble.
En lo que respecta a que su persona también se habría beneficiado con el bien inmueble objeto de la demanda; aclara que si bien su persona intentó acceder a un préstamo de dinero de $75.000 en fecha 15 de septiembre de 2001 como se tiene de la Escritura Pública cursante a fs. 286, sin embargo su persona habría rescindido el mismo mediante minuta de fecha 18 de septiembre de 2001.
Refiere que solo por hacerles el favor a los anticresistas habría hecho reparar el techo del ambiente que da a la calle, gastos que señala que la demandada incluso tiene que proceder a su devolución.
Por último acusa que sería una falacia que su persona se encuentra en posesión pacifica del inmueble, pues de conformidad a lo advertido en la inspección de visu y la declaración testifical de Heinz Maldonado Ayala, se tendría que la demandada no habría probado que su persona se hallaría en posesión de la parte que le corresponde.
Por lo expuesto solicita se emita Auto Supremo casando el Auto de Vista recurrido y se determine subsistente la sentencia de primera instancia.
Respuesta al recurso de casación.
Señala que el Vocal Relator realizó un análisis prolijo demostrando jurídicamente lo no demandado por el actor.
Refiere también que la hipoteca otorgada por el demandante demostraría que el demandante realizó plenamente su derecho a uso, goce y disfrute de la cuota parte de las acciones declaradas a su favor, pues de acuerdo al folio real se tendría la existencia de una hipoteca por una suma exorbitante que dataría del 19 de septiembre del año 2001 que se habría mantenido vigente hasta el 19 de diciembre de 2013, lo que demostraría que el actor durante ese tiempo se encontró en goce y disfrute de sus derechos y acciones.
Del mismo modo arguye que si bien no existe una división física, no sería por su causa ni su negligencia, sino por cobardía del demandante, que en muchas ocasiones a sabiendas de que su persona se encontraba en otro país, se habría iniciado la presente acción desconociendo su paradero.
Por lo expuesto solicita se “confirme en su totalidad” el Auto de Vista recurrido.
En razón a dichos antecedentes diremos que:
III. DOCTRINA APLICABLE AL CASO:
III.1. Del Principio de congruencia y el art. 265 del Código Procesal Civil.
En mérito al principio de congruencia, toda resolución debe reunir la coherencia procesal necesaria, que en el caso de la apelación, encuentra su fuente normativa en el art. 265 del Código Procesal Civil, que se sintetiza en el aforismo “tantum devolutum quantum appellatum”, que significa que es devuelto cuanto se apela, con esto se establece el límite formal de la apelación en la medida de los agravios propuestos en la impugnación, en otras palabras, la función jurisdiccional del órgano de revisión en doble instancia se ve contenido a lo formulado en la apelación por el impugnante.
La Jurisprudencia Constitucional ha desarrollado asimismo el principio de congruencia en la Sentencia Constitucional Nº 0486/2010-R de 5 de julio, donde ha razonado que: "El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia; la Resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las partes y de la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia…"(las negrillas nos pertenecen). Razonamiento que es reiterado por el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales Nº 0255/2014 y Nº 0704/2014.
De lo expuesto se deduce que en segunda instancia, pueden darse casos de incongruencia “ultra petita”, que se produce al otorgar más de lo pedido; extra petita, al extender el pronunciamiento a cuestiones no sometidas a la decisión del Tribunal; y cuando omite decidir cuestiones que son materia de expresión de agravios por el apelante (citra petita); en este entendido, este Tribunal Supremo de Justicia ha orientado a través del Auto Supremo Nº 304/2016 que, citando al Auto Supremo Nº 11/2012 de fecha 16 de febrero de 2012, señala: “Que, Todo Auto de vista deberá circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de la apelación conforme lo determina el art. 236 del Código de procedimiento Civil, toda vez que la infracción de este principio determina la emisión de fallos incongruentes como: a) Auto de Vista Ultra Petita, cuando el tribunal de alzada se pronuncia más allá del petitorio o los hechos; b) Auto de Vista extra petita, cuando el tribunal a quem se pronuncia sobre un petitorio o hechos no alegados; c) Auto de Vista citra petita, en el caso en que el tribunal de alzada omite totalmente el pronunciamiento sobre las pretensiones formuladas; d) Auto de Vista infra petita, cuando el tribunal a quem no se pronuncia sobre todos los petitorios o todos los hechos relevantes del litigio; omisiones y defectos del Auto de Vista que infringen el debido proceso”.
De igual forma, a través del Auto Supremo Nº 254/2014 se ha orientado que: “La inobservancia de estas reglas conllevan incongruencia, que a decir de la doctrina se diferencian en: Incongruencia positiva, que es aquella en la que el juzgador extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; e Incongruencia negativa, cuando el juzgador omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. En ésta última, encontramos la denominada “citra petita”, que resulta de la omisión de alguna de las pretensiones deducidas en proceso…
Es de importancia considerar que el principio de congruencia procesal, si bien pondera el derecho al debido proceso, sin embargo “no es absoluto”, en la medida de la afectación de otros derechos, garantías y principios fundamentales que emergen en procura de brindar la tutela judicial efectiva a las partes…
En el recurso de casación en la forma y en relación al principio de congruencia, la trascendencia y la afectación del agravio debe gravitar indefectiblemente para suponer la nulidad de obrados, previendo siempre la garantía al debido proceso, a la defensa y a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que sustenta el art. 115 de la Constitución Política del Estado.
De donde se tiene que el Juez no puede simple y llanamente aplicar la nulidad, que es restrictiva, sino que debe ponderar la omisión frente a los otros principios y derecho constitucionales fundamentales para llegar a una decisión judicial que esté acorde con la nueva dogmática de la nulidad que se afianzó con la Constitución Política del Estado Plurinacional en su art. 115 y los art. 16 y 17 de la Ley 025, pues sólo será posible la nulidad si existe afectación del derecho a la defensa.”
III.2. De la aplicación del art. 167 del Código Civil.
El artículo 167 del Código Sustantivo de la materia, señala que “Nadie está obligado a permanecer en la comunidad y cada copropietario puede pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común”.
De la interpretación del art 167 del Código Civil se tiene claramente establecido que nadie está obligado a permanecer en la comunidad y cada copropietario puede pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común; salvo el pacto establecido entre partes para permanecer en comunidad. Asimismo el art. 170 del mismo cuerpo legal, establece que si la cosa común no es cómodamente divisible o si cuando su fraccionamiento se encuentra prohibido por la ley, se vende y reparte el precio. De lo manifestado se tiene dos situaciones diferentes; la primera referida a los casos en los cuales la cosa admite cómodo fraccionamiento, sin alterar su sustancia y la segunda referida a aquellas situaciones en que la cosa no puede dividirse físicamente o de producirse su división, la misma resultaría inservible para el uso a que está destinada.
III.3. Del usufructo y los frutos civiles.
Con la finalidad de tener un mejor entendimiento de lo que es el usufructo y los frutos civiles, corresponde citar el Auto Supremo Nº 208/2015 de 28 de marzo de 2015, que al respecto señaló lo siguiente: “… respecto al usufructo, en cuyo mérito nos remitiremos a los conceptos vertidos por los hermanos Mazeaud quienes lo conceptúan como: “un derecho real, vitalicio como máximo, que le confiere a su titular, el uso y goce de una cosa que pertenece a otro o el de un derecho cuyo titular es otra persona y es susceptible de petición”.
Francesco Messineo sostiene que: “El usufructo es el poder de hacer propio el derecho de goce y uso sobre la cosa ajena, salvo los límites establecidos por ley y salvaguardando su sustancia”.
Gonzalo Castellanos Trigo indica: “No cabe duda que el usufructo es un derecho real y temporal de los bienes ajenos que pertenecen a otro; donde básicamente puede usar y gozar de una cosa ajena, pero el derecho de disponer de la cosa compete exclusivamente al propietario de la cosa.”
Nuestro Código Civil no otorga una definición concreta, pero sí el Código abrogado que en su art. 316 establecía: “El usufructo es el derecho de gozar de las cosas, cuya propiedad pertenece a otro, como el mismo propietario, pero con el cargo de conservar la sustancia de ellas.”
El Código Civil vigente, en su art. 219.I dispone: “El usufructuario puede ceder su derecho por cierto tiempo o por todo el de su duración, a menos que esté prohibido de hacerlo por el título constitutivo…”, siguiendo ese orden el art. 22.I refiere: “el usufructuario tiene el derecho de uso y goce de la cosa, pero debe respetar el destino económico de ella”, a continuación el art. 222.I de la misma norma legal establece: “(FRUTOS) I. Los frutos naturales y civiles corresponden al usufructuario y se adquieren con arreglo a los arts. 83 y 84…., última norma legal que dispone: “Los intereses del capital, el canon de arrendamiento y otras rentas análogas son frutos civiles…”
De lo expuesto concluimos que: el usufructo, es un derecho real, donde el titular de dicho derecho está autorizado a poseer y usar la cosa, y hace suyos los frutos que produzca, pero debe conservarla sin alteración careciendo de facultad de disponer de ella, facultad que le corresponde únicamente al propietario a quien le sigue perteneciendo la cosa usufructuada, quien, mientras que el usufructo dure se denomina nudo propietario, por quedarle sola y escuetamente la propiedad, vacía del goce y disfrute de la cosa; en otras palabras diremos que el usufructo, es el derecho real que permite disfrutar y gozar de las cosas cuya propiedad le pertenece a una persona ajena, pero con el cargo de conservar la sustancia de las mismas, usufructuario que tiene derecho de usar la cosa (usus) y el derecho a percibir sus frutos (fructus), elementos de dan origen al usufructo, aclarando que en cuanto a los frutos estos pueden ser naturales y civiles”.
III.4. De la valoración de la prueba.
José Decker Morales en su obra Código de Procedimiento Civil comentarios y concordancia señala que: “…producida la prueba, el juez comienza a examinarla, tratando de encontrar la existencia del hecho o hechos afirmados por las partes. Finalmente de ese examen puede salir la verdad, cuando encuentre conformidad de los hechos afirmados, con la prueba producida; también puede suceder lo contrario, “todo depende de la eficacia de los elementos que se hayan utilizado en la investigación”. Este proceso mental –Couture- llama “la prueba como convicción”.
Así también, Víctor De Santo, en su obra “La Prueba Judicial” (Teoría y Práctica), indica: Con relación al principio de unidad de la prueba, “El conjunto probatorio del proceso forma una unidad y, como tal, debe ser examinado y merituado por el órgano jurisdiccional, confrontando las diversas pruebas (documentos, testimonios, etc.), señalar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme”.
Por otro lado, resulta trascendente hablar en este acápite del principio de comunidad de la prueba, que establece que “La prueba no pertenece a quien la suministra”; por ende, es inadmisible pretender que sólo beneficie al que la allega al proceso. Una vez incorporada legalmente a los autos debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o la inexistencia del hecho sobre el cual versa, sea que resulte favorable a quien la propuso o al adversario, quien bien puede invocarla.
Principios que rigen en materia civil, y orientan a los juzgadores en la labor valorativa del universo probatorio introducido al proceso en el sentido de que toda prueba una vez ofrecida por las partes y admitida por el Juez conforme a procedimiento, se convierte en prueba del proceso y no de una sola de las partes, esto con la finalidad de llegar a la verdad real de los hechos, en cuya valoración simultáneamente también se aplica el principio de unidad o valoración conjunta de la prueba y no de manera aislada, y que el juzgador debe tomar en cuenta, pues está en la obligación de apreciar y valorar las todas las pruebas en su conjunto que deben ser integradas y contrastadas, conforme mandan los arts. 1286 del CC, y 397 del Código de Procedimiento Civil.
Orientado por otra parte, respecto a la actividad valorativa de la prueba por parte de los de instancia en el Auto Supremo N° 240/2015 que: “…respecto a la valoración de la prueba, resulta loable destacar que es una facultad privativa de los Jueces de grado, el apreciar la prueba de acuerdo a la valoración que les otorga la ley y cuando ésta no determina otra cosa, podrán hacerlo conforme a su prudente criterio o sana crítica, según dispone el art. 1286 del Código Civil concordante con el art. 397 parágrafo I de su procedimiento. Ésta Tarea encomendada al Juez es de todo el universo probatorio producido en proceso (principio de unidad de la prueba), siendo obligación del Juez el de valorar en la Sentencia las pruebas esenciales y decisivas, conforme cita el art. 397 parágrafo II del código adjetivo de la materia, ponderando unas por sobre las otras; constituyendo la prueba un instrumento de convicción del Juez, porque él decide los hechos en razón de principios de lógica probatoria, en consideración al interés general por los fines mismos del derecho, como remarca Eduardo Couture”.
IV. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
En virtud a los fundamentos expuestos en la doctrina aplicable al caso de Autos, corresponde a continuación considerar los reclamos inmersos en el recurso de casación.
En ese entendido, con relación a la vulneración del art. 236 del Código de Procedimiento Civil, pues la recurrente de apelación en momento alguno habría fundado sus argumentos en las conclusiones erróneas a las que arribó el vocal relator, ya que nunca habría argumentado que no se le habría requerido en mora, que debió iniciarse una rendición de cuentas, que no sea poseedora de mala fe o sea usufructuaria del bien; corresponde señalar que al tratarse el reclamo acusado de una posible incongruencia en que hubiese incurrido el Tribunal de Alzada, resulta pertinente constatar si dicho extremo resulta o no evidente, y de ser así si el mismo es trascendente como para disponer la nulidad del Auto de Vista, por lo que remitiéndonos a los fundamentos expuestos en la resolución apelada se tiene que los jueces de Alzada, en los numerales 2º y 4º del segundo considerando, si bien manifestaron los extremos que son ahora acusados como ultrapetita, sin embargo estas consideraciones, de conformidad precisamente al principio de congruencia, inmerso actualmente en el art. 265 del Código Procesal Civil, surgen como respuesta a los reclamos que fueron acusados en el recurso de apelación, los cuales se hallan citados expresamente al inicio de cada numeral; de ahí que los fundamentos expuestos en el Auto de Vista no pueden ser considerados como ultrapetita, ya que estos, como se señaló supra, responden a los reclamos acusados en apelación, o como lo manifiesta el mismo recurrente, los mismos se constituyen en conclusiones a las que arribó el Tribunal de Alzada previa consideración y examen de lo acusado en el recurso de apelación, extremo por el cual lo acusado en este punto deviene en infundado, máxime cuando la decisión asumida por el Tribunal de segunda instancia de revocar en parte la Sentencia y como consecuencia dejar sin efecto la averiguación y cálculo de los frutos civiles a favor del demandante, tiene como sustento principal que cada cual, es decir demandante y demandada, conservan su derecho de propiedad sobre el bien inmueble en su 50% que a cada uno le corresponde, extremo que estaría respaldado con la hipoteca realizada por el actor sobre el inmueble y las mejoras que este realizó.
Continuando, corresponde referirnos a la acusación de que al haber determinado los jueces de Alzada que para que el recurrente haga efectivo el reclamo de los frutos civiles debía haber planteado el proceso de Rendición de Cuentas, conclusión que resultaría ilegal e inaceptable, pues de conformidad a lo dispuesto por el art. 687 del Código de Procedimiento Civil, dicha norma no se aplicaría al presente caso, por lo que acusan que el Auto de Vista sería parcializado; sobre el particular corresponde remitirnos a los fundamentos expuestos en el párrafo anterior, donde se dejó establecido que si bien los jueces de Alzada realizaron dichas consideraciones, empero el sustento principal para revocar parcialmente la Sentencia fue que el recurrente también ejerció su derecho propietario sobre el bien inmueble, gravando una hipoteca sobre el mismo y realizando mejoras, extremos por los cuales no correspondería el pago por los frutos civiles, por lo que no puede acusarse al Auto de Vista de parcializado, máxime cuando es el mismo recurrente que admite dichos extremos, resultando en consecuencia carente de sustento el reclamo acusado en este punto.
Sobre el hecho de que el Tribunal de Alzada no se habría percatado que a fs. 4 cursa el Folio Real donde constan los gravámenes por concepto de antícresis y obligaciones pecuniarias, como tampoco habría estimado la inspección de visu, cuando de esta prueba se concluiría que el bien objeto de la demanda en su integridad se hallaría en posesión de personas que tienen la condición de anticresistas de la demandada, extremos que serían corroborados por las documentales de fs. 207 a 211 y Folios Reales de fs. 290-291, 327-328 y 292. Con relación a estos reclamos, y toda vez que las mismos están orientados en acusar una posible omisión valorativa, corresponde en principio constatar si dicho extremo resulta o no evidente, por lo que remitiéndonos a los fundamentos expuestos en el Auto de Vista, se advierte que los jueces de Alzada efectivamente no consideraron dichos medios probatorios, sin embargo, conforme a los fundamentos expuestos en el punto III.1. de la doctrina aplicable al caso de autos, previamente a disponer la nulidad de obrados, es deber de este Tribunal Supremo de Justicia analizar si dicha omisión valorativa resulta o no ser trascendental como para modificar el fondo de la decisión asumida en segunda instancia, pues de no ser así la nulidad dispuesta únicamente daría lugar a la vulneración de los principios consagrados en la Constitución Política del Estado, como es el acceso a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones. En ese entendido, corresponde analizar si los medios probatorios acusados de omitidos en su valoración resultan o no trascendentales como para modificar la decisión asumida en el Auto de Vista, de donde se infiere que: si bien en la inspección judicial se habría percatado el Juez de la causa que el inmueble se halla ocupado por anticresistas, así como las documentales de fs. 207 a 211 demostrarían que la demandada suscribió contratos de anticrético sobre el bien inmueble objeto de la litis, y que este se hallaría gravado por anticresistas, tal como consta del Folio Real del inmueble que cursa de fs. 4 a 5, 290 a 292 y 327 a 328; sin embargo, no menos cierto resulta ser el hecho de que el Folio Real que cursa en las fojas citadas supra, en lo que respecta a los anticréticos fue gravado únicamente sobre las acciones y derechos de la demandada María Luisa Cortez Castellón, mas no así sobre las acciones del recurrente, por lo que correctamente el Tribunal de Alzada determinó que en obrados no cursa documental alguna que acredite que la demandada estaría usufructuando la integridad del bien inmueble, ya que la ahora demandada en ningún momento se arrogó ejercer posesión exclusiva sobre la totalidad del inmueble ni desconoció el derecho propietario que le corresponde al recurrente sobre el mismo, más aun cuando este hipotecó el inmueble y realizó mejoras, lo que demuestra que este también ejerció su derecho propietario y no solo la demandada. En consecuencia, se infiere que las pruebas acusadas de omitidas en nada modificaran la decisión asumida por el Tribunal Ad quem, es decir que estas no resultan trascendentales, resultando este reclamo infundado.
Otro reclamo acusado en casación es el hecho de que la demandada María Luisa Cortez Castellón no se habría hecho presente a absolver la confesión provocada a la que fue diferida, por lo que el interrogatorio habría sido considerado conforme al mandato contenido en el art. 424 del Código de Procedimiento Civil, prueba con la cual se hubiese acreditado que la demandada al haberse ausentado del país y entregado en posesión la totalidad del bien inmueble, habría obrado con el afán de beneficiarse de la integridad del bien, por lo que mal podía convenir o acordar con personas que no tenían ninguna representación de la demandada, y por lo mismo tampoco habrían sido actos de simple tolerancia. Con relación a lo acusado en este punto debemos señalar que el hecho de que la demandada no se haya presentado el día y hora señalados por el Juez de la causa a absolver el interrogatorio de confesión judicial provocada a la cual fue diferida, esta incomparecencia solamente hizo que esta tenga la calidad de confesa presunta (art. 424 del Código de Procedimiento Civil –aplicable en ese entonces), por lo que era deber del actor, ahora recurrente, respaldar las mismas con otros medios probatorios; por lo tanto el hecho de que una de las preguntas inmersas en el cuestionario a ser absuelto se refirió a si era cierto que la demandada era la única que vendría usufructuando el bien inmueble otorgando el mismo en calidad de anticrético, alquiler y accediendo a créditos de dinero con la garantía hipotecaria del bien inmueble; estos hechos debieron ser confirmados por otros medios probatorios, sin embargo, como se señaló supra y como correctamente lo determinó el Tribunal de Alzada, en obrados no cursa prueba alguna que acredite que la demandada hubiese estado usufructuando la totalidad del inmueble objeto de la litis, contrariamente lo que se habría demostrado es el hecho de que también el demandante ejerce su derecho sobre el mismo, pues no otra cosa significa la hipoteca que este gravó sobre su 50% de acciones y derechos que le corresponde, así como las mejoras que realizó, por lo que este reclamo también carece de sustento.
En lo que concierne a que en obrados no constaría documentación sobre la constitución de usufructo a favor de la demanda, señala que el usufructo por el que solo se ha beneficiado la demandada, no sería precisamente el usufructo que se constituye en la transferencia de bienes inmuebles a favor de los vendedores, ya que la demandada habría usado y gozado del 50% de acciones y derecho que le corresponden en el inmueble. Remitiéndonos a los fundamentos expuestos en el punto III.3. de la doctrina aplicable al caso de autos, donde se señaló que el usufructo es el derecho real que permite disfrutar y gozar de las cosas y los frutos que esta genere, cuya propiedad le pertenece a una persona ajena, pero con el cargo de conservar la sustancia de las mismas; se infiere, como ya se señaló tantas veces a lo largo del presente fallo, que al no haber acreditado el recurrente, que la demandada estaría usufructuando sin su consentimiento el 50% que a este le pertenece, y que contrariamente se habría demostrado que cada cual conserva su derecho propietario, correctamente dispuso revocar parcialmente la sentencia que fue apelada, por lo que no corresponde realizar más consideraciones al respecto.
En cuanto al fundamento vertido por el Tribunal de Alzada sobre el hecho de que el actor también se habría beneficiado con el bien inmueble objeto de la demanda, criterio que es observado por el recurrente ya que su persona solo habría intentado acceder a un préstamo de dinero de $75.000 en fecha 15 de septiembre de 2001 como se tiene de la Escritura Pública cursante a fs. 286, sin embargo dicho contrato habría sido rescindido mediante minuta de fecha 18 de septiembre de 2001. Al respecto debemos señalar que si bien cursa en obrados tanto la Escritura Pública Nº 300-2001 de 15 de septiembre de 2001 de préstamo de dinero con garantía hipotecaria de acciones y derechos del inmueble objeto de la litis, donde Altagracia Ledezma Vargas otorga en favor de Gualberto Vera Castellón la suma de $us. 70.000.- (fs.286 a 287 vta.), así como la Escritura Publica Nº 308-2001 de 19 de septiembre de 2001 de rescisión y cancelación del préstamo citado supra (fs.288 a 289 vta.); documentales estas que si bien dan a entender que el préstamo no se cumplió, sin embargo no menos cierto resulta ser el hecho que la garantía hipotecaria fue debidamente inscrita en Derechos Reales, pues en la matrícula computarizada del bien inmueble (fs. 290 a 291 vta.) se observa que en la casilla B) referida a gravámenes y restricciones asiento número 1, cursa que en fecha 17 de septiembre de 2001, fue registrado el gravamen de la hipoteca por los $70.000.- en favor de Ledezma Vargas Altagracia realizada en virtud a la EE.PP Nº 300 de 15/09/2001 sobre el 50% de acciones y derechos del recurrente Gualberto Vera Castellón; gravamen que como se tiene de la casilla C), recién en fecha 19/12/2013 fue cancelada; lo que demuestra que al margen de que el recurrente haya únicamente intentado acceder a un préstamo de dinero, como refiere en el presente reclamo, empero al haber registrado la hipoteca en Derechos Reales y mantenido vigente el mismo por más de 10 años, demuestra que este si ejerció su derecho propietario sobre el 50% que le corresponde, como correctamente determinó el Tribunal de Alzada.
Ahora bien, con relación a que solo por hacerles el favor a los anticresistas habría hecho reparar el techo del ambiente que da a la calle; debemos señalar que compartiendo el criterio asumido por los jueces de Alzada, las refacciones o mejoras que este realizó en el inmueble son considerados como actos de conservación y mantenimiento, pues tal como señaló el mismo recurrente en las cartas notariadas de fs. 187 a 190 vta., que fueron enviadas a los anticrecistas, las mejoras y reparaciones fueron realizadas por el avanzado deterioro en el inmueble cuya estructura sería de data antigua, y no así por hacerles un favor a los recurrentes, resultando el presente reclamo infundado.
Finalmente, con relación a la acusación de que sería una falacia que su persona se encuentra en posesión pacifica del inmueble, pues de conformidad a lo advertido en la inspección de visu y la declaración testifical de Heinz Maldonado Ayala, se tendría que la demandada no habría probado que su persona se hallaría en posesión de la parte que le corresponde; sobre el particular, corresponde remitirnos a los fundamentos que fueron expuestos a lo largo de la presente resolución, donde se dejó establecido que por las pruebas adjuntas al proceso, entre ellas el Folio Real del inmueble en cuestión (fs. 4 a 5 vta.) así como las cartas notariadas (fs. 187 a 190 vta.), se llegó a la conclusión que los fundamentos expuestos en la demanda sobre el hecho de que solo la demandada estaría usufructuando el inmueble, no sería evidente, pues ambas partes (demandante y demandada) ejercieron su titularidad sobre las acciones y derechos que les corresponde, por lo que lo acusado en este punto carece de trascendencia.
Por lo expuesto, y toda vez que lo acusado por la parte recurrente no resulta evidente, corresponde a este Tribunal Supremo de Justicia resolver conforme señala el art. 220.II del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 384 a 387 vta., interpuesto por Gualberto Vera Castellón, contra el Auto de Vista de fecha 13 de mayo de 2016, cursante de fs. 361 a 363, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba. Con costas y costos.
Se regula los honorarios del abogado profesional en la suma de Bs. 1.000.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relatora: Mgda. Dra. Rita Susana Nava Durán.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 856/2017
Sucre: 21 de agosto 2017
Expediente: CB-84-16-S
Partes: Gualberto Vera Castellón. c/ María Luisa Cortez Castellón.
Proceso: División y partición.
Distrito: Cochabamba.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 384 a 387 vta., interpuesto por Gualberto Vera Castellón, contra el Auto de Vista de fecha 13 de mayo de 2016, cursante de fs. 361 a 363, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso ordinario de división y partición, seguido por el recurrente contra María Luisa Cortez Castellón; el Auto de concesión del recurso de fs. 395; el Auto Supremo de Admisión del recurso de casación Nº 1121/2016-RA de 23 de septiembre de 2016 de fs. 401 y vta; los antecedentes del proceso; y:
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
El Juez Séptimo de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Cochabamba, emitió la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2015, cursante de fs. 338 a 341 vta., declarando PROBADA la demanda de 1 de abril de 2013 cursante de fs. 25-26 de obrados, e IMPROBADAS las excepciones perentorias opuestas por la defensora de oficio. En consecuencia dispuso: 1) La división y partición en un 50% del bien inmueble ubicado en la calle Uruguay entre las calles 25 de mayo y Esteban Arze para cada uno de los copropietarios, y no admitiendo cómoda división, dispuso la subasta y remate público sobre el avalúo comercial, previo peritaje; 2) La averiguación y cálculo de los frutos civiles que la demandada María Luisa Cortez Castellón debe reconocer a favor del demandante, a determinarse en ejecución de sentencia; 3) La averiguación de pagos realizados tanto por el demandante y la demandada por concepto de impuestos del inmueble, el derecho sucesorio y otros, acreditados por ellas documentalmente, se realizaran en ejecución de sentencia.
Resolución que puesta en conocimiento de las partes, dio lugar a que María Luisa
Cortez Castellón, mediante memorial de fs. 344 a 346, interpusiera Recurso de Apelación.
En merito a esos antecedentes, la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, emitió el Auto de Vista de fecha 13 de mayo de 2016 cursante de fs. 361 a 363, que en lo trascendental de su fundamentación señaló que en función de los arts. 167 y 170 del Código Civil, el actor acreditando su derecho propietario sobre el 50% y de la demandada sobre el restante 50% del inmueble que les pertenece a título de sucesión hereditaria al fallecimiento de su progenitora Eulogia Castellón Alegre, demandó la división y partición del inmueble de 509.82 Mts2., ubicado en la calle Uruguay signado como inmueble Nº 3 inscrito en DD.RR. con la matrícula Nº 3011990007863, que al no admitir cómoda división la Juez A quo dispuso la subasta y remate del inmueble en base al avalúo comercial previo su peritaje, sin que dicha decisión pueda ser tachada de ilegal o arbitraria al encontrarse contemplada por disposiciones adjetivas y sustantivas la procedencia de la división y partición de bienes sujetos al régimen de copropiedad que prevé el art. 158 del Código Civil; que al no constar que el actor hubiera requerido previamente de mora a la copropietaria para que esta entregue al actor los frutos civiles que hubiera generado el 50% del inmueble, no podía demandar el pago de daños y perjuicios al no permitirle usar, gozar y disponer de las acciones y derechos que le corresponden en el inmueble, por lo que la juzgadora no podía haber dispuesto la averiguación y cálculo de frutos civiles a favor del actor en razón del estado de indivisión del inmueble y no haberse requerido de mora a la demandada por dichos conceptos, ya que le correspondía al actor demandar oportunamente la rendición de cuentas de los frutos civiles que le pudieran corresponder como copropietario y no dejar pasar el tiempo desde el año 1993 para recién solicitar la división y partición del inmueble con el consiguiente pago de daños y perjuicios, por lo que considera que el Juez A quo habría fallado respecto a los frutos civiles previstos por el art. 84 del CC., en forma ultrapetita confundiendo con los daños y perjuicios demandados que contempla el art. 344 de la norma citada que devienen del incumplimiento o retraso de una obligación pactada, es decir que al haber dispuesto el Juez A quo que en ejecución de sentencia se proceda a la averiguación y cálculo de los frutos civiles que la demandada debe reconocer a favor del demandante , ciertamente no habría considerado lo determinado por los arts. 84, 167, 170, 340, 344 y 1233 del Código Civil; que de conformidad al Folio Real de fs. 4-5 las acciones y derechos que corresponden a los ahora contendientes habría sido inscrito en Derechos Reales el 17 de enero de 1995, por lo que cada cual tendría que pagar el impuesto a la propiedad por su alícuota parte desde el momento del registro, sin embargo al haber acreditado el actor que habría cancelado los impuestos del inmueble por gestiones anteriores, correspondería a la apelante reconocer y restituir los mismos a favor del actor en la proporción del 50%; que en la litis no constaría que ninguno de los contendientes se hubiera constituido en usufructuario de la porción del otro, sino que cada cual conserva su derecho de propiedad, por lo que considera que no correspondería pronunciarse sobre el usufructo que alega el actor en sentido de que hermana sería la única que vendría “usufructuando” de la integridad del inmueble; en ese sentido
concluyeron que se habría acreditado que el inmueble objeto de la litis aún no se encuentra en lo proindiviso y pertenece a los contendientes en el 50% para cada uno y no constando que contractualmente o judicialmente se hubiera procedida a su división y delimitación, ni que la demandada hubiera recibido el encargo de administrar la alícuota del actor, este no podría exigir el pago de daños y perjuicios ni de frutos civiles como hace referencia la A quo, por cuanto no se habría acreditado que la demandada dolosamente hubiera obligado al actor a mantener el inmueble en indivisión, menos que su posesión fuese de mala fe, o que el actor hubiera suscrito juntamente con su hermana contratos de antícresis o alquileres sobre la integridad del inmueble que pudiera habilitarle requerir en mora para la entrega de los eventuales frutos civiles y el consiguiente pago de daños y perjuicios, máxime cuando habría sido el mismo actor quien confesó que hipotecó el inmueble aunque por poco tiempo y que habría realizado mejoras en el inmueble deteriorado por una construcción contigua, previa carta dirigida a los ocupantes; sin embargo considera que si el inmueble presentare deterioros recientes causados por la poseedora o terceros ocupantes esta debería hacerse cargo de su refacción, sin que ello signifique de modo alguno el pago de daños y perjuicios por concepto de frutos civiles dispuesto por la A quo en la Sentencia apelada, sino actos de conservación y mantenimiento del inmueble que corresponde hacer a la ocupante. En ese orden, refiere también que conforme a los arts. 167, 170 y 171 del Código Civil le asistía al actor el derecho de pedir en cualquier momento la división y partición del inmueble sucesorio ubicado objeto de la litis, sin embargo no constaría que hubiera instado judicialmente la entrega de su alícuota parte o la venta judicial del bien, y el hecho de haber permitido a su hermana ocupar la integridad del inmueble por todo ese tiempo que reclama solo podría considerarse un acto de gracia o tolerancia de su parte, ya que no existiría motivo real que hubiese justifique la demora del actor para activar recién ahora la división y partición del inmueble, pues la demandada en ningún momento se habría arrogado ejercer posesión exclusiva sobre la totalidad del inmueble, como tampoco hubiese desconocido el derecho propietario que le corresponde al actor sobre el bien inmueble. En ese entendido, al considerar que la Sentencia dictada por la Juez A quo resultaría parcialmente atentatoria a los derechos de la apelante al haber transgredido el principio de seguridad jurídica y el debido proceso, REVOCA parcialmente la Sentencia apelada en la parte resolutiva que declara probada la demanda de fecha 1 de abril de 2013, e IMPROBADAS las excepciones perentorias opuestas por la defensora de oficio, así como en lo dispuesto en el punto 2 “La averiguación y cálculo de los frutos civiles que la demandada María Luisa Cortez Castellón debe reconocer a favor del demandante, mismas que se determina la averiguación para ejecución de sentencia”; declarando en consecuencia: “PROBADA en parte la demanda de 1 de abril de 2013 y se deja sin efecto lo dispuesto en el punto 2. de la parte resolutiva de la sentencia que determina la averiguación y cálculo de los frutos civiles a favor del demandante”, manteniendo incólume las demás determinaciones.
Resolución que dio lugar al Recurso de Casación interpuesto por Gualberto Vera Castellón, el cual se pasa a considerar y resolver.
II. DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:
Acusan que el vocal relator apartándose por completo y en franco desconocimiento de la disposición legal contenida en el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, habría concluido en razonamientos subjetivos, personales y parcializados, pues la recurrente de apelación en momento alguno habría fundado sus argumentos en las conclusiones erróneas a las que arribó el vocal relator, ya que nunca habría argumentado que no se le habría requerido en mora, que debió iniciarse una rendición de cuentas, que no sea poseedora de mala fe o sea usufructuaria del bien; en ese sentido al haberse fundado el Auto de Vista en argumentos que no fueron motivo de Alzada acusa que se quebrantó y violó el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, pues se habría obrado de manera ultrapetita, fundamento por el cual solicita la nulidad del Auto de Vista.
Por otro lado acusa que el Auto de Vista resulta ser parcializado por determinar que su persona para hacer efectivo el reclamo de los frutos civiles debía haber planeado el proceso de Rendición de Cuentas, conclusión que resultaría ilegal e inaceptable, pues de conformidad a lo dispuesto por el art. 687 del Código de Procedimiento Civil, dicha norma no se aplicaría al presente caso, porque su persona jamás habría nombrado ni instituido representante ni administradora a la demandada María Luisa Cortez Castellón de las acciones y derechos que le corresponden en el inmueble.
Asimismo, acusa que el Tribunal de Alzada no se habría percatado que a fs. 4 cursa el Folio Real donde constan los gravámenes a favor de Lidia Bonifacio de Montaño, Barbarita Mostajo Paz, Rossmy Amanda Butrón Cupiticona y Ancelma Surco de Callisaya por concepto de antícresis y obligaciones pecuniarias.
Denuncia que la inspección de visu no habría sido estimada, cuando de esta se puede concluir incuestionablemente que el bien objeto de la demanda en su integridad se halla en posesión de personas que ocupan en su condición de anticresistas otorgados por la demandada, extremo que sería corroborado con la documentación cursante de fs. 207 a 211, que si bien se tratarían de simples copias, empero las mismas no habrían sido desconocidas o refutadas por la parte contraria, sumándose a ello los folios reales cursantes a fs. 290-291, 327-328 y 292 que acreditarían que si existen gravámenes a favor de los ocupantes.
Denuncia que la demandada María Luisa Cortez Castellón no se habría hecho presente a absolver la confesión provocada a la que fue diferida, por lo que el interrogatorio habría sido considerado conforme al mandato contenido en el art. 424 del Código de Procedimiento Civil, prueba con la cual se hubiese acreditado que la demandada al haberse ausentado del país y entregado en posesión la totalidad del bien inmueble, habría obrado con el afán de beneficiarse de la integridad del bien, por lo que mal podía convenir o acordar con personas que no tenían ninguna representación de la demandada, y por lo mismo tampoco habrían sido actos de simple tolerancia.
Con relación a que no constaría documentación sobre la constitución de usufructo a favor de la demanda, señala que el usufructo por el que solo se ha beneficiado la demandada, no sería precisamente el usufructo que se constituye en la transferencia de bienes inmuebles a favor de los vendedores, ya que la demandada habría usado y gozado del 50% de acciones y derecho que le corresponden en el inmueble.
En lo que respecta a que su persona también se habría beneficiado con el bien inmueble objeto de la demanda; aclara que si bien su persona intentó acceder a un préstamo de dinero de $75.000 en fecha 15 de septiembre de 2001 como se tiene de la Escritura Pública cursante a fs. 286, sin embargo su persona habría rescindido el mismo mediante minuta de fecha 18 de septiembre de 2001.
Refiere que solo por hacerles el favor a los anticresistas habría hecho reparar el techo del ambiente que da a la calle, gastos que señala que la demandada incluso tiene que proceder a su devolución.
Por último acusa que sería una falacia que su persona se encuentra en posesión pacifica del inmueble, pues de conformidad a lo advertido en la inspección de visu y la declaración testifical de Heinz Maldonado Ayala, se tendría que la demandada no habría probado que su persona se hallaría en posesión de la parte que le corresponde.
Por lo expuesto solicita se emita Auto Supremo casando el Auto de Vista recurrido y se determine subsistente la sentencia de primera instancia.
Respuesta al recurso de casación.
Señala que el Vocal Relator realizó un análisis prolijo demostrando jurídicamente lo no demandado por el actor.
Refiere también que la hipoteca otorgada por el demandante demostraría que el demandante realizó plenamente su derecho a uso, goce y disfrute de la cuota parte de las acciones declaradas a su favor, pues de acuerdo al folio real se tendría la existencia de una hipoteca por una suma exorbitante que dataría del 19 de septiembre del año 2001 que se habría mantenido vigente hasta el 19 de diciembre de 2013, lo que demostraría que el actor durante ese tiempo se encontró en goce y disfrute de sus derechos y acciones.
Del mismo modo arguye que si bien no existe una división física, no sería por su causa ni su negligencia, sino por cobardía del demandante, que en muchas ocasiones a sabiendas de que su persona se encontraba en otro país, se habría iniciado la presente acción desconociendo su paradero.
Por lo expuesto solicita se “confirme en su totalidad” el Auto de Vista recurrido.
En razón a dichos antecedentes diremos que:
III. DOCTRINA APLICABLE AL CASO:
III.1. Del Principio de congruencia y el art. 265 del Código Procesal Civil.
En mérito al principio de congruencia, toda resolución debe reunir la coherencia procesal necesaria, que en el caso de la apelación, encuentra su fuente normativa en el art. 265 del Código Procesal Civil, que se sintetiza en el aforismo “tantum devolutum quantum appellatum”, que significa que es devuelto cuanto se apela, con esto se establece el límite formal de la apelación en la medida de los agravios propuestos en la impugnación, en otras palabras, la función jurisdiccional del órgano de revisión en doble instancia se ve contenido a lo formulado en la apelación por el impugnante.
La Jurisprudencia Constitucional ha desarrollado asimismo el principio de congruencia en la Sentencia Constitucional Nº 0486/2010-R de 5 de julio, donde ha razonado que: "El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia; la Resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las partes y de la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia…"(las negrillas nos pertenecen). Razonamiento que es reiterado por el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales Nº 0255/2014 y Nº 0704/2014.
De lo expuesto se deduce que en segunda instancia, pueden darse casos de incongruencia “ultra petita”, que se produce al otorgar más de lo pedido; extra petita, al extender el pronunciamiento a cuestiones no sometidas a la decisión del Tribunal; y cuando omite decidir cuestiones que son materia de expresión de agravios por el apelante (citra petita); en este entendido, este Tribunal Supremo de Justicia ha orientado a través del Auto Supremo Nº 304/2016 que, citando al Auto Supremo Nº 11/2012 de fecha 16 de febrero de 2012, señala: “Que, Todo Auto de vista deberá circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de la apelación conforme lo determina el art. 236 del Código de procedimiento Civil, toda vez que la infracción de este principio determina la emisión de fallos incongruentes como: a) Auto de Vista Ultra Petita, cuando el tribunal de alzada se pronuncia más allá del petitorio o los hechos; b) Auto de Vista extra petita, cuando el tribunal a quem se pronuncia sobre un petitorio o hechos no alegados; c) Auto de Vista citra petita, en el caso en que el tribunal de alzada omite totalmente el pronunciamiento sobre las pretensiones formuladas; d) Auto de Vista infra petita, cuando el tribunal a quem no se pronuncia sobre todos los petitorios o todos los hechos relevantes del litigio; omisiones y defectos del Auto de Vista que infringen el debido proceso”.
De igual forma, a través del Auto Supremo Nº 254/2014 se ha orientado que: “La inobservancia de estas reglas conllevan incongruencia, que a decir de la doctrina se diferencian en: Incongruencia positiva, que es aquella en la que el juzgador extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; e Incongruencia negativa, cuando el juzgador omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. En ésta última, encontramos la denominada “citra petita”, que resulta de la omisión de alguna de las pretensiones deducidas en proceso…
Es de importancia considerar que el principio de congruencia procesal, si bien pondera el derecho al debido proceso, sin embargo “no es absoluto”, en la medida de la afectación de otros derechos, garantías y principios fundamentales que emergen en procura de brindar la tutela judicial efectiva a las partes…
En el recurso de casación en la forma y en relación al principio de congruencia, la trascendencia y la afectación del agravio debe gravitar indefectiblemente para suponer la nulidad de obrados, previendo siempre la garantía al debido proceso, a la defensa y a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que sustenta el art. 115 de la Constitución Política del Estado.
De donde se tiene que el Juez no puede simple y llanamente aplicar la nulidad, que es restrictiva, sino que debe ponderar la omisión frente a los otros principios y derecho constitucionales fundamentales para llegar a una decisión judicial que esté acorde con la nueva dogmática de la nulidad que se afianzó con la Constitución Política del Estado Plurinacional en su art. 115 y los art. 16 y 17 de la Ley 025, pues sólo será posible la nulidad si existe afectación del derecho a la defensa.”
III.2. De la aplicación del art. 167 del Código Civil.
El artículo 167 del Código Sustantivo de la materia, señala que “Nadie está obligado a permanecer en la comunidad y cada copropietario puede pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común”.
De la interpretación del art 167 del Código Civil se tiene claramente establecido que nadie está obligado a permanecer en la comunidad y cada copropietario puede pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común; salvo el pacto establecido entre partes para permanecer en comunidad. Asimismo el art. 170 del mismo cuerpo legal, establece que si la cosa común no es cómodamente divisible o si cuando su fraccionamiento se encuentra prohibido por la ley, se vende y reparte el precio. De lo manifestado se tiene dos situaciones diferentes; la primera referida a los casos en los cuales la cosa admite cómodo fraccionamiento, sin alterar su sustancia y la segunda referida a aquellas situaciones en que la cosa no puede dividirse físicamente o de producirse su división, la misma resultaría inservible para el uso a que está destinada.
III.3. Del usufructo y los frutos civiles.
Con la finalidad de tener un mejor entendimiento de lo que es el usufructo y los frutos civiles, corresponde citar el Auto Supremo Nº 208/2015 de 28 de marzo de 2015, que al respecto señaló lo siguiente: “… respecto al usufructo, en cuyo mérito nos remitiremos a los conceptos vertidos por los hermanos Mazeaud quienes lo conceptúan como: “un derecho real, vitalicio como máximo, que le confiere a su titular, el uso y goce de una cosa que pertenece a otro o el de un derecho cuyo titular es otra persona y es susceptible de petición”.
Francesco Messineo sostiene que: “El usufructo es el poder de hacer propio el derecho de goce y uso sobre la cosa ajena, salvo los límites establecidos por ley y salvaguardando su sustancia”.
Gonzalo Castellanos Trigo indica: “No cabe duda que el usufructo es un derecho real y temporal de los bienes ajenos que pertenecen a otro; donde básicamente puede usar y gozar de una cosa ajena, pero el derecho de disponer de la cosa compete exclusivamente al propietario de la cosa.”
Nuestro Código Civil no otorga una definición concreta, pero sí el Código abrogado que en su art. 316 establecía: “El usufructo es el derecho de gozar de las cosas, cuya propiedad pertenece a otro, como el mismo propietario, pero con el cargo de conservar la sustancia de ellas.”
El Código Civil vigente, en su art. 219.I dispone: “El usufructuario puede ceder su derecho por cierto tiempo o por todo el de su duración, a menos que esté prohibido de hacerlo por el título constitutivo…”, siguiendo ese orden el art. 22.I refiere: “el usufructuario tiene el derecho de uso y goce de la cosa, pero debe respetar el destino económico de ella”, a continuación el art. 222.I de la misma norma legal establece: “(FRUTOS) I. Los frutos naturales y civiles corresponden al usufructuario y se adquieren con arreglo a los arts. 83 y 84…., última norma legal que dispone: “Los intereses del capital, el canon de arrendamiento y otras rentas análogas son frutos civiles…”
De lo expuesto concluimos que: el usufructo, es un derecho real, donde el titular de dicho derecho está autorizado a poseer y usar la cosa, y hace suyos los frutos que produzca, pero debe conservarla sin alteración careciendo de facultad de disponer de ella, facultad que le corresponde únicamente al propietario a quien le sigue perteneciendo la cosa usufructuada, quien, mientras que el usufructo dure se denomina nudo propietario, por quedarle sola y escuetamente la propiedad, vacía del goce y disfrute de la cosa; en otras palabras diremos que el usufructo, es el derecho real que permite disfrutar y gozar de las cosas cuya propiedad le pertenece a una persona ajena, pero con el cargo de conservar la sustancia de las mismas, usufructuario que tiene derecho de usar la cosa (usus) y el derecho a percibir sus frutos (fructus), elementos de dan origen al usufructo, aclarando que en cuanto a los frutos estos pueden ser naturales y civiles”.
III.4. De la valoración de la prueba.
José Decker Morales en su obra Código de Procedimiento Civil comentarios y concordancia señala que: “…producida la prueba, el juez comienza a examinarla, tratando de encontrar la existencia del hecho o hechos afirmados por las partes. Finalmente de ese examen puede salir la verdad, cuando encuentre conformidad de los hechos afirmados, con la prueba producida; también puede suceder lo contrario, “todo depende de la eficacia de los elementos que se hayan utilizado en la investigación”. Este proceso mental –Couture- llama “la prueba como convicción”.
Así también, Víctor De Santo, en su obra “La Prueba Judicial” (Teoría y Práctica), indica: Con relación al principio de unidad de la prueba, “El conjunto probatorio del proceso forma una unidad y, como tal, debe ser examinado y merituado por el órgano jurisdiccional, confrontando las diversas pruebas (documentos, testimonios, etc.), señalar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme”.
Por otro lado, resulta trascendente hablar en este acápite del principio de comunidad de la prueba, que establece que “La prueba no pertenece a quien la suministra”; por ende, es inadmisible pretender que sólo beneficie al que la allega al proceso. Una vez incorporada legalmente a los autos debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o la inexistencia del hecho sobre el cual versa, sea que resulte favorable a quien la propuso o al adversario, quien bien puede invocarla.
Principios que rigen en materia civil, y orientan a los juzgadores en la labor valorativa del universo probatorio introducido al proceso en el sentido de que toda prueba una vez ofrecida por las partes y admitida por el Juez conforme a procedimiento, se convierte en prueba del proceso y no de una sola de las partes, esto con la finalidad de llegar a la verdad real de los hechos, en cuya valoración simultáneamente también se aplica el principio de unidad o valoración conjunta de la prueba y no de manera aislada, y que el juzgador debe tomar en cuenta, pues está en la obligación de apreciar y valorar las todas las pruebas en su conjunto que deben ser integradas y contrastadas, conforme mandan los arts. 1286 del CC, y 397 del Código de Procedimiento Civil.
Orientado por otra parte, respecto a la actividad valorativa de la prueba por parte de los de instancia en el Auto Supremo N° 240/2015 que: “…respecto a la valoración de la prueba, resulta loable destacar que es una facultad privativa de los Jueces de grado, el apreciar la prueba de acuerdo a la valoración que les otorga la ley y cuando ésta no determina otra cosa, podrán hacerlo conforme a su prudente criterio o sana crítica, según dispone el art. 1286 del Código Civil concordante con el art. 397 parágrafo I de su procedimiento. Ésta Tarea encomendada al Juez es de todo el universo probatorio producido en proceso (principio de unidad de la prueba), siendo obligación del Juez el de valorar en la Sentencia las pruebas esenciales y decisivas, conforme cita el art. 397 parágrafo II del código adjetivo de la materia, ponderando unas por sobre las otras; constituyendo la prueba un instrumento de convicción del Juez, porque él decide los hechos en razón de principios de lógica probatoria, en consideración al interés general por los fines mismos del derecho, como remarca Eduardo Couture”.
IV. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
En virtud a los fundamentos expuestos en la doctrina aplicable al caso de Autos, corresponde a continuación considerar los reclamos inmersos en el recurso de casación.
En ese entendido, con relación a la vulneración del art. 236 del Código de Procedimiento Civil, pues la recurrente de apelación en momento alguno habría fundado sus argumentos en las conclusiones erróneas a las que arribó el vocal relator, ya que nunca habría argumentado que no se le habría requerido en mora, que debió iniciarse una rendición de cuentas, que no sea poseedora de mala fe o sea usufructuaria del bien; corresponde señalar que al tratarse el reclamo acusado de una posible incongruencia en que hubiese incurrido el Tribunal de Alzada, resulta pertinente constatar si dicho extremo resulta o no evidente, y de ser así si el mismo es trascendente como para disponer la nulidad del Auto de Vista, por lo que remitiéndonos a los fundamentos expuestos en la resolución apelada se tiene que los jueces de Alzada, en los numerales 2º y 4º del segundo considerando, si bien manifestaron los extremos que son ahora acusados como ultrapetita, sin embargo estas consideraciones, de conformidad precisamente al principio de congruencia, inmerso actualmente en el art. 265 del Código Procesal Civil, surgen como respuesta a los reclamos que fueron acusados en el recurso de apelación, los cuales se hallan citados expresamente al inicio de cada numeral; de ahí que los fundamentos expuestos en el Auto de Vista no pueden ser considerados como ultrapetita, ya que estos, como se señaló supra, responden a los reclamos acusados en apelación, o como lo manifiesta el mismo recurrente, los mismos se constituyen en conclusiones a las que arribó el Tribunal de Alzada previa consideración y examen de lo acusado en el recurso de apelación, extremo por el cual lo acusado en este punto deviene en infundado, máxime cuando la decisión asumida por el Tribunal de segunda instancia de revocar en parte la Sentencia y como consecuencia dejar sin efecto la averiguación y cálculo de los frutos civiles a favor del demandante, tiene como sustento principal que cada cual, es decir demandante y demandada, conservan su derecho de propiedad sobre el bien inmueble en su 50% que a cada uno le corresponde, extremo que estaría respaldado con la hipoteca realizada por el actor sobre el inmueble y las mejoras que este realizó.
Continuando, corresponde referirnos a la acusación de que al haber determinado los jueces de Alzada que para que el recurrente haga efectivo el reclamo de los frutos civiles debía haber planteado el proceso de Rendición de Cuentas, conclusión que resultaría ilegal e inaceptable, pues de conformidad a lo dispuesto por el art. 687 del Código de Procedimiento Civil, dicha norma no se aplicaría al presente caso, por lo que acusan que el Auto de Vista sería parcializado; sobre el particular corresponde remitirnos a los fundamentos expuestos en el párrafo anterior, donde se dejó establecido que si bien los jueces de Alzada realizaron dichas consideraciones, empero el sustento principal para revocar parcialmente la Sentencia fue que el recurrente también ejerció su derecho propietario sobre el bien inmueble, gravando una hipoteca sobre el mismo y realizando mejoras, extremos por los cuales no correspondería el pago por los frutos civiles, por lo que no puede acusarse al Auto de Vista de parcializado, máxime cuando es el mismo recurrente que admite dichos extremos, resultando en consecuencia carente de sustento el reclamo acusado en este punto.
Sobre el hecho de que el Tribunal de Alzada no se habría percatado que a fs. 4 cursa el Folio Real donde constan los gravámenes por concepto de antícresis y obligaciones pecuniarias, como tampoco habría estimado la inspección de visu, cuando de esta prueba se concluiría que el bien objeto de la demanda en su integridad se hallaría en posesión de personas que tienen la condición de anticresistas de la demandada, extremos que serían corroborados por las documentales de fs. 207 a 211 y Folios Reales de fs. 290-291, 327-328 y 292. Con relación a estos reclamos, y toda vez que las mismos están orientados en acusar una posible omisión valorativa, corresponde en principio constatar si dicho extremo resulta o no evidente, por lo que remitiéndonos a los fundamentos expuestos en el Auto de Vista, se advierte que los jueces de Alzada efectivamente no consideraron dichos medios probatorios, sin embargo, conforme a los fundamentos expuestos en el punto III.1. de la doctrina aplicable al caso de autos, previamente a disponer la nulidad de obrados, es deber de este Tribunal Supremo de Justicia analizar si dicha omisión valorativa resulta o no ser trascendental como para modificar el fondo de la decisión asumida en segunda instancia, pues de no ser así la nulidad dispuesta únicamente daría lugar a la vulneración de los principios consagrados en la Constitución Política del Estado, como es el acceso a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones. En ese entendido, corresponde analizar si los medios probatorios acusados de omitidos en su valoración resultan o no trascendentales como para modificar la decisión asumida en el Auto de Vista, de donde se infiere que: si bien en la inspección judicial se habría percatado el Juez de la causa que el inmueble se halla ocupado por anticresistas, así como las documentales de fs. 207 a 211 demostrarían que la demandada suscribió contratos de anticrético sobre el bien inmueble objeto de la litis, y que este se hallaría gravado por anticresistas, tal como consta del Folio Real del inmueble que cursa de fs. 4 a 5, 290 a 292 y 327 a 328; sin embargo, no menos cierto resulta ser el hecho de que el Folio Real que cursa en las fojas citadas supra, en lo que respecta a los anticréticos fue gravado únicamente sobre las acciones y derechos de la demandada María Luisa Cortez Castellón, mas no así sobre las acciones del recurrente, por lo que correctamente el Tribunal de Alzada determinó que en obrados no cursa documental alguna que acredite que la demandada estaría usufructuando la integridad del bien inmueble, ya que la ahora demandada en ningún momento se arrogó ejercer posesión exclusiva sobre la totalidad del inmueble ni desconoció el derecho propietario que le corresponde al recurrente sobre el mismo, más aun cuando este hipotecó el inmueble y realizó mejoras, lo que demuestra que este también ejerció su derecho propietario y no solo la demandada. En consecuencia, se infiere que las pruebas acusadas de omitidas en nada modificaran la decisión asumida por el Tribunal Ad quem, es decir que estas no resultan trascendentales, resultando este reclamo infundado.
Otro reclamo acusado en casación es el hecho de que la demandada María Luisa Cortez Castellón no se habría hecho presente a absolver la confesión provocada a la que fue diferida, por lo que el interrogatorio habría sido considerado conforme al mandato contenido en el art. 424 del Código de Procedimiento Civil, prueba con la cual se hubiese acreditado que la demandada al haberse ausentado del país y entregado en posesión la totalidad del bien inmueble, habría obrado con el afán de beneficiarse de la integridad del bien, por lo que mal podía convenir o acordar con personas que no tenían ninguna representación de la demandada, y por lo mismo tampoco habrían sido actos de simple tolerancia. Con relación a lo acusado en este punto debemos señalar que el hecho de que la demandada no se haya presentado el día y hora señalados por el Juez de la causa a absolver el interrogatorio de confesión judicial provocada a la cual fue diferida, esta incomparecencia solamente hizo que esta tenga la calidad de confesa presunta (art. 424 del Código de Procedimiento Civil –aplicable en ese entonces), por lo que era deber del actor, ahora recurrente, respaldar las mismas con otros medios probatorios; por lo tanto el hecho de que una de las preguntas inmersas en el cuestionario a ser absuelto se refirió a si era cierto que la demandada era la única que vendría usufructuando el bien inmueble otorgando el mismo en calidad de anticrético, alquiler y accediendo a créditos de dinero con la garantía hipotecaria del bien inmueble; estos hechos debieron ser confirmados por otros medios probatorios, sin embargo, como se señaló supra y como correctamente lo determinó el Tribunal de Alzada, en obrados no cursa prueba alguna que acredite que la demandada hubiese estado usufructuando la totalidad del inmueble objeto de la litis, contrariamente lo que se habría demostrado es el hecho de que también el demandante ejerce su derecho sobre el mismo, pues no otra cosa significa la hipoteca que este gravó sobre su 50% de acciones y derechos que le corresponde, así como las mejoras que realizó, por lo que este reclamo también carece de sustento.
En lo que concierne a que en obrados no constaría documentación sobre la constitución de usufructo a favor de la demanda, señala que el usufructo por el que solo se ha beneficiado la demandada, no sería precisamente el usufructo que se constituye en la transferencia de bienes inmuebles a favor de los vendedores, ya que la demandada habría usado y gozado del 50% de acciones y derecho que le corresponden en el inmueble. Remitiéndonos a los fundamentos expuestos en el punto III.3. de la doctrina aplicable al caso de autos, donde se señaló que el usufructo es el derecho real que permite disfrutar y gozar de las cosas y los frutos que esta genere, cuya propiedad le pertenece a una persona ajena, pero con el cargo de conservar la sustancia de las mismas; se infiere, como ya se señaló tantas veces a lo largo del presente fallo, que al no haber acreditado el recurrente, que la demandada estaría usufructuando sin su consentimiento el 50% que a este le pertenece, y que contrariamente se habría demostrado que cada cual conserva su derecho propietario, correctamente dispuso revocar parcialmente la sentencia que fue apelada, por lo que no corresponde realizar más consideraciones al respecto.
En cuanto al fundamento vertido por el Tribunal de Alzada sobre el hecho de que el actor también se habría beneficiado con el bien inmueble objeto de la demanda, criterio que es observado por el recurrente ya que su persona solo habría intentado acceder a un préstamo de dinero de $75.000 en fecha 15 de septiembre de 2001 como se tiene de la Escritura Pública cursante a fs. 286, sin embargo dicho contrato habría sido rescindido mediante minuta de fecha 18 de septiembre de 2001. Al respecto debemos señalar que si bien cursa en obrados tanto la Escritura Pública Nº 300-2001 de 15 de septiembre de 2001 de préstamo de dinero con garantía hipotecaria de acciones y derechos del inmueble objeto de la litis, donde Altagracia Ledezma Vargas otorga en favor de Gualberto Vera Castellón la suma de $us. 70.000.- (fs.286 a 287 vta.), así como la Escritura Publica Nº 308-2001 de 19 de septiembre de 2001 de rescisión y cancelación del préstamo citado supra (fs.288 a 289 vta.); documentales estas que si bien dan a entender que el préstamo no se cumplió, sin embargo no menos cierto resulta ser el hecho que la garantía hipotecaria fue debidamente inscrita en Derechos Reales, pues en la matrícula computarizada del bien inmueble (fs. 290 a 291 vta.) se observa que en la casilla B) referida a gravámenes y restricciones asiento número 1, cursa que en fecha 17 de septiembre de 2001, fue registrado el gravamen de la hipoteca por los $70.000.- en favor de Ledezma Vargas Altagracia realizada en virtud a la EE.PP Nº 300 de 15/09/2001 sobre el 50% de acciones y derechos del recurrente Gualberto Vera Castellón; gravamen que como se tiene de la casilla C), recién en fecha 19/12/2013 fue cancelada; lo que demuestra que al margen de que el recurrente haya únicamente intentado acceder a un préstamo de dinero, como refiere en el presente reclamo, empero al haber registrado la hipoteca en Derechos Reales y mantenido vigente el mismo por más de 10 años, demuestra que este si ejerció su derecho propietario sobre el 50% que le corresponde, como correctamente determinó el Tribunal de Alzada.
Ahora bien, con relación a que solo por hacerles el favor a los anticresistas habría hecho reparar el techo del ambiente que da a la calle; debemos señalar que compartiendo el criterio asumido por los jueces de Alzada, las refacciones o mejoras que este realizó en el inmueble son considerados como actos de conservación y mantenimiento, pues tal como señaló el mismo recurrente en las cartas notariadas de fs. 187 a 190 vta., que fueron enviadas a los anticrecistas, las mejoras y reparaciones fueron realizadas por el avanzado deterioro en el inmueble cuya estructura sería de data antigua, y no así por hacerles un favor a los recurrentes, resultando el presente reclamo infundado.
Finalmente, con relación a la acusación de que sería una falacia que su persona se encuentra en posesión pacifica del inmueble, pues de conformidad a lo advertido en la inspección de visu y la declaración testifical de Heinz Maldonado Ayala, se tendría que la demandada no habría probado que su persona se hallaría en posesión de la parte que le corresponde; sobre el particular, corresponde remitirnos a los fundamentos que fueron expuestos a lo largo de la presente resolución, donde se dejó establecido que por las pruebas adjuntas al proceso, entre ellas el Folio Real del inmueble en cuestión (fs. 4 a 5 vta.) así como las cartas notariadas (fs. 187 a 190 vta.), se llegó a la conclusión que los fundamentos expuestos en la demanda sobre el hecho de que solo la demandada estaría usufructuando el inmueble, no sería evidente, pues ambas partes (demandante y demandada) ejercieron su titularidad sobre las acciones y derechos que les corresponde, por lo que lo acusado en este punto carece de trascendencia.
Por lo expuesto, y toda vez que lo acusado por la parte recurrente no resulta evidente, corresponde a este Tribunal Supremo de Justicia resolver conforme señala el art. 220.II del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 384 a 387 vta., interpuesto por Gualberto Vera Castellón, contra el Auto de Vista de fecha 13 de mayo de 2016, cursante de fs. 361 a 363, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba. Con costas y costos.
Se regula los honorarios del abogado profesional en la suma de Bs. 1.000.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relatora: Mgda. Dra. Rita Susana Nava Durán.