Auto Supremo AS/0001/2021-RRC

a) Por Sentencia 27/2017 de 20 de septiembre (fs. 141 a 153), el Tribunal de Sentencia Segundo del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a Gabriel Ernesto Figueroa Rodríguez, autor y culpable de la comisión del delito de Violación en grado de Tentativa, previsto y sancionado por los arts. 308 con relación al 8 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, con costas y pago de la responsabilidad civil a favor del Estado y a la víctima. Con relación a la comisión del delito de Violación con Agravante, tipificado por los arts. 308 con relación al 310 inc. d) del CP, se lo absolvió de culpa y pena.

a) El art. 83 de la Ley 348, modificó la tipificación del art. 308 del CP, con el siguiente texto:

“Artículo 308. (VIOLACIÓN). Se sancionará con privación de libertad de quince (15) a veinte (20) años a quien mediante intimidación, violencia física o psicológica realice con persona de uno u otro sexo, actos sexuales no consentidos que importen acceso carnal, mediante la penetración del miembro viril, o de cualquier otra parte del cuerpo, o de un objeto cualquiera, por vía vaginal, anal u oral, con fines libidinosos; y quien, bajo las mismas circunstancias, aunque no mediara violencia física o intimidación, aprovechando de la enfermedad mental grave o insuficiencia de la inteligencia de la víctima o que estuviera incapacitada por cualquier otra causa para resistir.”

La Sala considera que a efectos del Derecho Penal el bien jurídico tutelado en ese tipo de delitos, no atinge a cuestiones de moral sexual, honestidad, buenas costumbres o incluso el honor sexual, que por su naturaleza no todas las veces son susceptibles de regirse por patrones objetivos; sino en los delitos contra la Libertad Sexual, se procura la tutela del derecho a no sufrir violencia sexual no consentida de manera libre, ya sea en la capacidad del justiciable de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, o bien en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea participar. De hecho, la redacción del tipo en cuestión, incluye el concepto de actos sexuales no consentidos como elemento constitutivo.

En efecto, el criterio normativo para fijar la relevancia jurídico penal de la acción típica no se enfoca en el contenido sexual material del acto, ya sea a través de acceso carnal, coito o actos libidinosos con fines lúbricos, sino en el entendimiento de estas normas como la prohibición de involucrar a otro en un contexto sexual sin su consentimiento, así como, en el ámbito de la Ley 348, la exclusión de toda valoración referida a la conducta de la víctima. De este modo a fines de subsunción, la interpretación de los medios de prueba debe hallar mayor análisis y profundidad, en la existencia o no de la limitación de las facultades de decisión en la víctima según el contexto en concreto.

El art. 308 del CP, comprende dos supuestos de comisión, por un lado la presencia de violencia (física o psicológica) o intimidación, y por otro el provecho derivado de enfermedad mental grave o insuficiencia de la inteligencia de la víctima o que estuviera incapacitada por cualquier otra causa para resistir; en cualquier caso, el núcleo focal del tipo se mantiene en el quebrantamiento de la voluntad de la víctima de participar en un contexto sexual no deseado por ella lesionando gravemente facultades de autodeterminación. La expresión “incapacitada por cualquier otra causa para resistir”, constituye un medio de comisión consistente en un aprovechamiento por parte del agente de condiciones físicas o psíquicas que disminuyan la concreta posibilidad de autodeterminación de la víctima en la esfera sexual. En opinión de la Sala, la comprensión de esta modalidad de comisión condice al propósito del legislador en pretender abarcar casos que no necesariamente podían ser entendidos como un atentado violento, pero que implicaban por sí mismos, restricciones de la facultad de decidir y consentir actos sexuales que importen acceso carnal o actos libidinosos con fines lúbricos.

La modalidad abarca tanto la existencia objetiva de impedimentos o padecimientos físicos corporales para prestar oposición, explicitando casos de enfermedad mental grave o insuficiencia de la inteligencia, como también, comprende el aprovechamiento de situaciones en las que se padece una alteración significativa de la posibilidad de percepción de la realidad privando la capacidad de resistencia. Al respecto, la palabra aprovechando, que utiliza la redacción del tipo del art. 308 del CP, con las modificaciones realizadas por la Ley 348, debe ser valorada objetivamente, pues conforme la redacción de la norma no poseen importancia razones previas que condujeren a la incapacidad para resistir, sino lo trascendente es que el agente se aproveche de esa circunstancia objetiva en la que se encuentra la víctima, no importando si el estado de disminución de capacidades de resistencia haya sido creado de modo imprudente por la víctima, o bien de modo tendencioso por el agente, por cuanto el actuar dolosamente supone la indiferencia frente a la prohibición de ejecutar actos sexuales sin consentimiento.

De este modo, a efectos de protección, la norma no solo reconoce supuestos de ausencia total de resistencia, sino también casos en que la posibilidad de resistir se encuentra significativamente disminuida, entrando en el mismo género tanto conductas que suponen ausencia de acuerdo e incluso aquellos donde la aquiescencia fuera renuente; por ello, la posibilidad de relevancia penal emerge de situaciones donde las personas se puedan encontrar involucradas en contextos sexuales sin oportunidades de manifestar una voluntad contraria, porque dicha posibilidad se encuentra disminuida considerablemente como consecuencia de una intoxicación por consumo masivo de drogas o alcohol.