Auto Supremo AS/0001/2021-RRC

b) Contra la mencionada Sentencia, la recurrente y el imputado (fs. 159 a 161 y 165 a 173), formularon recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista 136/2019 de 11 de octubre, dictado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, que los declaró improcedentes, confirmando la sentencia apelada.

b) En cuanto a la figura de tentativa, el art. 8 del CP, señala:

Artículo 8. (TENTATIVA). El que mediante actos idóneos o inequívocos comenzare la ejecución del delito y no lo consumare por causas ajenas a su voluntad, será sancionado con los dos tercios de la pena establecida para el delito consumado.

La tentativa es considerada por la legislación y jurisprudencia como una figura subsidiaria, dependiente, no autónoma, por su necesaria vinculación con otro tipo penal concreto; resulta explicativo al presente estudio, el voto del Ministro Sandoval Parada en el Auto Supremo 644 de 21 de octubre de 2004, pronunciado por la entonces Corte Suprema de Justicia, donde se explicó:

“… [se] está ante un delito de tentativa en circunstancias en que la intervención punitiva del agente tiene lugar ante una infracción, que en ningún caso comporta la lesión del bien jurídico correspondiente y que menos la intención supone peligrosidad o puesta en peligro efectivo del bien protegido por la norma penal. Esto equivale a afirmar doctrinalmente, que la tentativa logrará concretarse en el intento de alcanzar la consumación de un determinado delito; por cuanto la tentativa es una figura penal de referencia al delito consumado del que se deriva ella; la descripción anterior encaja en el contenido del art. 8° del Código Penal...”

Se estudió también que la tentativa es en sí un delito frustrado por un agente externo al dominio del hecho del agente, y por ende ajeno a su voluntad, no requiriéndose la necesaria existencia de resultado lesivo, así el citado Auto Supremo indica:

“…a partir de la concepción tradicional del delito frustrado como un delito completo en su ejecución, pero fallido en su resultado, dicha frustración provocada por factor ajeno no consiste en una cuestión del resultado, sino de la acción; es decir, la frustración no se debe caracterizar como un resultado típico incompleto, sino como una acción que no alcanzó la consumación, cualquiera que sea la razón por la que ésta no tuvo lugar. Esto se explica porque el fundamento de la punibilidad de la tentativa está íntegramente realizado cuando el autor ha ejecutado una acción peligrosa para el bien jurídico, sin necesidad de que se produzca alguna clase de resultado lesivo”.

En igual dirección la jurisprudencia anotada, explicó la diferencia entre casos de tentativa y delitos consumados:

“…mientras las figuras típicas consumadas, protegen los bienes jurídicos frente a lesiones o frente a riesgos (delitos de peligro); la tentativa los protegería frente a determinados riesgos de sufrir lesiones o, en su caso frente a determinados riesgos de padecer aquellos riesgos.

En definitiva, existe una clara diferencia formal y sustancial entre la tentativa y el delito consumado; mientras que en la primera figura delictiva de cualquier delito, se permite actuar al agente en el mismo segmento del ataque, dirigido a la afección de un bien jurídico-penal en términos de consumación, pero en un momento anticipado con respecto a ésta; en la segunda la acción dolosa o culposa del agente ha logrado la materialización de la infracción a la norma, forma perfecta de concreción que lesiona el bien jurídico cuya representación estuvo como probabilidad cierta y evidente en el ideal o plan del inculpado. Lo que explica que la atribución de responsabilidad penal cabe no por haber llevado a cabo una conducta material de causación comprobada ex post, sino una idea de causalidad que pueda ser afirmada con certeza o evidencia ex ante.”

La figura de la Tentativa implica una contraposición entre la acción desplegada y el resultado propuesto por el agente; de forma tal que la cadena causal de los acontecimientos es quebrantada y por ello el agente pierde el dominio del hecho fracasando en su intento por alcanzar el resultado que fuera la consumación del delito. El elemento objetivo de la tentativa, conforme el art. 8 del CP, yace en la existencia de actos idóneos en la ejecución de un delito, y su no consumación por causas ajenas a la voluntad del agente, siendo que, por el principio de taxatividad de la Ley penal, al no existir éstos, la conducta no podría ser subsumida como tentativa, por ello en el contexto de subsunción deben determinarse: (1) un propósito delictivo manifestado en actividades materiales, (2) actos aptos o idóneos para la consumación del resultado proyectado por el agente; (3) la interposición de un obstáculo o impedimento ajeno a la voluntad del agente; y, (4) la no consumación del tipo.

Resulta importante, estimar la forma en que se exteriorice el propósito de cometer el delito, no pudiendo ser cualquiera, sino aquel acto que sea idóneo para lograr la consecución del fin propuesto, teniendo la capacidad suficiente de poner en peligro el bien jurídico protegido, pues de lo contrario reprimir conductas que no son aptas para cometer el delito sería un sinsentido.

De ahí que, cuando el agente inicia la ejecución de un delito y no logra su cometido por una circunstancia independiente de su voluntad se está en presencia de una tentativa; mientras que, en caso de que se inicien los actos ejecutivos y el agente decida de forma voluntaria no cometer el delito o no consumarlo, se está ante la figura del desistimiento en su modalidad de desistimiento o arrepentimiento eficaz, descrita en el art. 9 del CP.

Por consiguiente, para la existencia de una tentativa será siempre necesario que el fracaso del plan criminal se deba a la interposición de una contrafuerza imprevista, que neutralice los actos empleados por el agente, ergo, se supondrá que, en los casos de no intervención de esa contrafuerza, y el delito no se haya consumado, exista o bien falta de idoneidad en los medios empleados o bien la existencia de desistimiento. De forma tal que la voluntad que en principio tuvo el agente para conseguir el resultado propuesto, tenga intensidad correspondiente a la voluntad que sobreviene en él de abandonar el mismo. Lo importante es que para que un desistimiento se considere voluntario es necesario que el sujeto cuente con el dominio del hecho, y sin presión externa decida detenerse en la ejecución que previamente había comenzado mediante un acto manifiesto de voluntad, evitando la lesión del bien jurídicamente tutelado.

III.1.2.4 Según los fundamentos sostenidos en Sentencia y refrendados por el Auto de Vista, se imputó al acusado la comisión del delito de Violación en grado de tentativa, enunciando que el 23 de noviembre de 2013, en el lugar denominado ‘E’ en horas de la noche, la víctima junto a varios amigos del grupo SVR en el cual se encontraba el acusado, departieron bebidas alcohólicas. Narra la Sentencia que según lo declarado por la víctima, ésta se “borró por haber ingerido Bebidas Alcohólicas; [y] cuando despertó empezó a ver como si estuviera en su cuarto, el techo era blanco, fue entonces que se dio cuenta que el acusado…estaba en su encima, a quien le decía por favor no, él le bajaba el pantalón y la víctima se volvía a subir su pantalón, por la desesperación empezó a llorar, entonces el acusado le decía ‘a ver déjate’, todo lo veía negro, solo recuerda que estaba bajando gradas, al bajar se caía; posteriormente apareció cerca a la puerta de su domicilio, donde el acusado la dejo a las 05:00 a.m. más o menos” (sic)

La Sentencia concluyó que por los sucesos relatados se encontraba a tiempo del hecho en ‘un estado de incapacidad’; el Auto de Vista impugnado, ante el reclamo de contradicción sobre la incapacidad para resistir, afirmó:

“…la conducta desplegada por el acusado cumple con el elemento objetivo de intentar tener un acto sexual, no consentida por la víctima, por encontrarse bajo efectos de bebidas alcohólicas, con incapacidad para resistir, esta última afirmación no es propiamente una contradicción para sostener, que, si se encontraba en una incapacidad de prestar resistencia, no podía por si sola evitar o interrumpirla la consumación del delito, ese razonamiento por los antecedentes referidos cae en una conjetura…

Precisando más adelante que:

“…los síntomas de la intoxicación alcohólica incluyen euforia, disminución de la inhibición social entre otros, en dosis bajas, en dosis altas se producen severos problemas de equilibrio, descoordinación muscular, merma en la capacidad de toma de decisiones, puede conducir a un comportamiento violento o irregular, así como náuseas o vómitos a partir del efecto perjudicial del alcohol en los conductos semicirculares del oído interno e irritación química de la mucosa gástrica, entonces una persona en ese estado puede tener reacciones con merma en su capacidad”

Ahora bien, tal cual se expuso, la descripción del art. 308 del CP, exige para su tipificación la existencia de actos de violencia o intimidación tendientes a tener acceso carnal no consentido, o bien que éste nazca en el aprovechamiento de una condición de ventaja sobre la víctima por parte del agente, bien sea por enfermedad mental grave, insuficiencia de la inteligencia o cualquier otra causa por la que se encuentre incapacitada para resistir; es decir, se presentan dos modalidades típicas, la segunda en la que no opera ejercicio de violencia contra la víctima, sino que ésta reporte incapacidad de oponer resistencia a la agresión. Cuando la norma califica como modo comisivo la presencia de incapacidad de resistir en la víctima, entiende la Sala, que es cualquier situación que imposibilite o dificulte notoriamente por una parte que la víctima ejerza actos de defensa o en su caso genere impedimento en ésta de comprender el acto sexual, por cuanto sus capacidades, posibilidades y realidades de respuestas negativa e incluso oposición material al acto, se hallan mermadas por un factor que neutraliza o reprime significativamente su voluntad.

Ciertamente, la experiencia cultural de nuestro medio, demuestra que estados de embriaguez conllevan la perturbación de procesos síquicos internos, ya sea básicos o complejos, afectivos o intelectivos, que impiden al eventual sujeto pasivo del tipo penal disponer de facultades provenientes de su conocimiento, experiencia y hasta de las normas de conducta de su propio contexto social. Este tipo de exacerbamiento en la capacidad de comportamiento y por ende la capacidad de resistir factores externos, en la esfera del art. 308 del CP, no exige que quien entre en ese estado se halle en completo estado de inconsciencia, sino que simplemente resultará suficiente que la alteración de la capacidad cognitiva le impida comprender lo que ocurre a su alrededor, afectando en consecuencia sus procesos de toma de decisiones. En todo caso, debe quedar claro que no todas las incapacidades pueden ser pasibles a tipificación penal, sino deben ser asimiladas dentro de un plano que demuestre que por ellas se produjo la neutralización o restricción grave del ejercicio de la voluntad en la víctima.

En autos, y eso lo tienen sentado las decisiones que anteceden, la víctima se encontraba en un estado de embriaguez, que si bien hubiera sido producido por ella misma, no podía derivar ningún factor que exima afirmar que sus capacidades cognitivas y de discernimiento se hayan visto disminuidas, como tampoco suponerse que el consumo de bebidas embriagantes resulte matemáticamente en un estado de incapacidad absoluto de oponer resistencia, por cuanto tal estado debe inhibirla de la posibilidad de rechazar un acto de agresión, por cuanto sólo de esa forma se descartará que, a efectos del tipo penal del art. 308 del CP, existió dicha incapacidad o en su caso un acto de violencia física, psicológica o intimidación, por cuanto si se reconociera que la embriaguez es el estado que generó la incapacidad de resistir de la víctima no se podría interpretar que ella no opuso cualquier tipo de resistencia, por cuanto probado esa resistencia es un hecho probado en Sentencia y refrendado por el Tribunal de apelación.

La embriaguez provocada por el consumo de alcohol, evidentemente constituye un factor que vicia el consentimiento o impide otorgarlo, generando en la persona entre en un espacio más o menos corto en estadios de inconsciencia absoluta de los cuales se puede ir recuperando de manera progresiva a medida que la sustancia se asimila en el proceso metabólico. En el presente caso, la narración de hechos de la Sentencia, da cuenta que la víctima por una parte había consumido bebidas alcohólicas junto a un grupo de amigos, para después, luego de un transcurso de tiempo no determinado en el que perdió la memoria, despertó en un ambiente a solas con el acusado quien pretendía tener relaciones sexuales, habiéndole ya bajado el pantalón postrándose encima de ella. La narración prosigue, señalando que, en ese momento, la víctima expresó su negación sobre el acto sexual, esto es, no lo consintió. Lo restante da cuenta que la víctima fue a su domicilio en compañía del acusado, para después de unas horas acudir a un centro médico y contar lo ocurrido a personas cercanas.

En suma, las conclusiones de la sentencia, dadas por bien hecha en el Auto de Vista, rondan la afirmación de entender que la víctima se hallaba incapacitada de resistir por efecto de la ingesta de bebidas alcohólicas, siendo esa situación de la que el acusado tomó provecho para tener relaciones sexuales con ésta; en el sentido de lo hasta aquí expuesto, la incapacidad de resistir debe vincularse estrictamente con la facultad de decisión y consentimiento de la conducta sexual reñida, que si bien en el caso de autos se concluyó que el consentimiento estaba viciado, se concluyó también que la presencia de un acto de resistencia u oposición a la agresión sexual fue la que derivó en el cese del delito. Por consiguiente, si la presencia de dicha oposición reprimió la consumación del delito, no podría constituir elemento que haga suponer que la incapacidad para resistir se haya visto plenamente concluyente, lo que derivaría a entender que el acto sexual no consentido, de haber sido consumado, haya tenido que ser perpetrado por violencia física psicológica o intimidación grave.

En ese sentido, los hechos determinados por las instancias inferiores reconocieron el ejercicio de actos que bien pueden ser asimilables a un ambiente de subordinación y dominio ejercido por el acusado contra la víctima, así la sentencia señala:

“El conocimiento y dolo directo como elemento subjetivo del injusto en la conducta [del acusado], se configuró a partir de que tenía la intensión final de cometer un hecho de Violación porque se encontraba en un ambiente, solo con la víctima y encima de ella, con quien tenía diferencias de edad y de constitución física, circunstancias que le permitió desplegar actos idóneos o inequívocos, como la de pretender bajar el pantalón de la víctima, es decir, comenzó la ejecución del hecho, más no lo consumó por la reacción oportuna de la propia víctima…” (sic).

Por su parte el Auto de Vista impugnado refirió:

“El razonamiento expuesto en la sentencia refiere con claridad al decir que la conducta del acusado, se configura a partir de que tenía la intensión final de cometer un hecho de violación, porque se encontraba en un ambiente, sólo con la víctima y encima de ella, con quien tenía diferencias de edad y de constitución física, circunstancias que le permitió desplegar actos ¡dóneos o inequívocos, como pretender bajar el pantalón de la víctima, es decir, comenzó la ejecución del hecho, más no lo consumó por la reacción oportuna de la propia víctima…” (sic).

Así las cosas, las conclusiones inherentes a los medios y actos idóneos tendientes a la consumación de la violación, fueron identificados como la secuencia de hechos por los que el acusado habría llevado a la víctima a un ambiente donde pretendió despojarla de sus prendas, aspectos que evidentemente declaran su compatibilidad con el tipo penal, empero, si aquellos actos tuvieron como fin el acceso carnal y éste se vio impedido por la resistencia y negación de la víctima, no podría concluirse por un lado que el elemento incapacidad para resistir se haya presentado, como tampoco deducirse que dicha resistencia fue un factor externo para la no consumación del resultado final del tipo penal acusado.

En ambas instancias, se reconoció que la intención final del acusado constituía el acceso carnal con la víctima aprovechando un circunstancial estado de embriaguez en ésta, ahora bien, si ello fue así las condiciones que se tuvieron como hechos probados deberían derivar en la tipificación de un acto sexual no consentido basado en el ejercicio de violencia o intimidación, como se destaca en precisar la edad y constitución física del acusado sobre la víctima, más no asimilar que ese estado de embriaguez necesariamente haya neutralizado completamente la capacidad de discernir un consentimiento e incluso tener éste por viciado, y tener por probado la existencia del elemento incapacidad para resistir.

En ese contexto, si los hechos determinados en sentencia, dan cuenta de haber existido actos y medios idóneos con resultado en la comisión del delito, no podría suponerse que éste no se haya consumado en la sola inexistencia de un estado de incapacidad de resistir, por cuanto de haber prevalecido éste, el bien jurídicamente tutelado habría sido irremediablemente lesionado; por otro lado, la oposición o resistencia ejercida por la víctima, quien efectivamente se hallaba en un escenario desconocido por ende desfavorable y hasta intimidante, no debió ser tomada en cuenta como un factor anecdótico que impidió la comisión del delito, dado que según la narración del Tribunal de origen, el dominio del hecho siempre estuvo en manos del mismo que a la postre incluso habría acompañado a la víctima a su domicilio.

En tal consideración, aun cuando la incapacidad para resistir de la víctima haya sucedido de manera tenue y no manifiesta, no tendría la capacidad suficiente de afectar la voluntad delictiva de acusado, esto es, que las circunstancias de inferioridad, vulnerabilidad y sometimiento, tomadas como actos idóneos e inequívocos a los que la víctima fuera sometida, son fácilmente asimilables a la pretensión de tener acceso carnal u otro acto sexual con ella, no siendo coherente de tal cuenta que habiéndose concluido que la víctima se encontraba en incapacidad para resistir, la resistencia de ésta haya sido motivo de un eventual desistimiento o bien el motivo para el cese de la comisión delictiva pese al dominio del hecho del agente; ante todo las autoridades jurisdiccionales de origen y de alzada, debieron valorar de manera univoca la condición de la víctima de incapacidad o no, sin que sencillamente desde una narrativa anecdótica y casuística hayan tomado ese elemento como un aspecto dicho al paso, cuando se trata de un factor que constituye parte importante de la calificación jurídica de los hechos, o bien aún brindarle un tono críptico incluso socarrón al calificar tal hecho como una conjetura, como sucedió en el Auto de Vista 136/2019 de 11 de octubre. En todo caso el juicio de subsunción deberá antes analizar la existencia de todos los elementos del tipo para afrontar o descartar cada una de sus posibilidades comisivas y en esa labor dar por cierto o descontado si las conclusiones de hecho en la Sentencia son asimilables a las posibilidades que prestan las Formas de Aparición del Delito descritas en nuestra norma penal sustantiva