ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 48/2021. COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. 14 DE FEBRERO DE 2022. PONENTE: JUAN LUIS GONZÁLEZ ALCÁNTARA CARRANCÁ. SECRETARIA: DANIELA CARRASCO BERGE.

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"3. En la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la presente convención, y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados Partes celebrarán consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan."

101. En primer lugar, la razón que subyace a la exigencia de consultar a las personas con discapacidad consiste en que se supere un modelo rehabilitador de la discapacidad –donde las personas con estas condiciones son sujetos pasivos a la ayuda que se les brinda– favoreciendo un "modelo social" en el que la causa de la discapacidad es el contexto que la genera; es decir, las deficiencias de la sociedad en la que estas personas se encuentran para generar servicios adecuados, una vez consideradas sus necesidades particulares. Dicho de otro modo, una ausencia de consulta en cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad significaría no considerarlas en la definición de sus propias necesidades, volviendo de alguna manera a un modelo rehabilitador o asistencialista.(87)

102. En segundo lugar, el derecho a la consulta de las personas con discapacidad está estrechamente relacionado con los principios generales de autonomía e independencia que rigen la Convención sobre Discapacidad (artículo 3.a), su derecho de igualdad ante la ley (artículo 12) y su derecho a la participación (artículos 3.c y 29) que se plasmó en el lema del movimiento de personas con discapacidad: "nada de nosotros sin nosotros".

103. Finalmente, el derecho a la consulta es uno de los pilares de la Convención sobre Discapacidad, puesto que el proceso de creación de dicho tratado fue justamente uno de participación genuina y efectiva, colaboración y consulta estrecha con las personas con discapacidad. La Convención sobre Discapacidad fue resultado de todas las opiniones ahí vertidas. Ello aseguró la calidad de dicho instrumento y su pertinencia para esas personas.(88)

104. Por lo tanto, el derecho a la consulta de las personas con discapacidad en la legislación y políticas públicas nacionales es un requisito ineludible para asegurar la pertinencia y calidad de todas las acciones encaminadas a asegurar el pleno goce de los derechos de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con los demás. Dicho de otro modo, la consulta es lo que asegura que las medidas dirigidas a las personas con discapacidad sean una respuesta a sus necesidades reales.

105. Por otra parte, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas ("Comité sobre Discapacidad", en adelante), previsto en la Convención sobre Discapacidad para monitorear el cumplimiento de ésta por los Estados parte como México,(89) recomendó al Estado Mexicano "que establezca mecanismos regulares para convocar consultas con las organizaciones de personas con discapacidad, asegurando que sus opiniones reciban la consideración adecuada".(90)

106. Si bien no existe un mecanismo previsto en una ley general del Congreso de la Unión que regule los parámetros y requisitos para cumplir con la obligación prevista en el artículo 4.3 de la Convención sobre Discapacidad,(91) el Comité sobre Discapacidad determinó en su Observación General Número 7 (2018) lo siguiente en relación con el deber de realizar consultas por parte de los Poderes Legislativos:

"8. (sic) A fin de cumplir las obligaciones dimanantes del artículo 4, párrafo 3, los Estados Parte deberían incluir la obligación de celebrar consultas estrechas e integrar activamente a las personas con discapacidad, a través de sus propias organizaciones, en los marcos jurídicos y reglamentarios y los procedimientos en todos los niveles y sectores del gobierno. Los Estados Partes deberían considerar las consultas y la integración de las personas con discapacidad como medida obligatoria antes de aprobar leyes, reglamentos y políticas, ya sean de carácter general o relativos a la discapacidad. Por lo tanto, las consultas deberían comenzar en las fases iniciales y contribuir al resultado final en todos los procesos de adopción de decisiones. Las consultas deberían comprender a las organizaciones que representan a la amplia diversidad de personas con discapacidad a nivel local, nacional, regional e internacional."(92) (énfasis añadido)

107. Asimismo, el Comité sobre Discapacidad señaló que la expresión "cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad", que figura en el artículo 4, párrafo 3, abarca toda la gama de medidas legislativas, administrativas y de otra índole que puedan afectar de forma directa o indirecta a los derechos de las personas con discapacidad. La interpretación amplia de las cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad permite a los Estados parte tener en cuenta la discapacidad mediante políticas inclusivas, garantizando que las personas con discapacidad sean consideradas en igualdad de condiciones con las demás.(93)

108. Sin embargo, el Comité sobre Discapacidad también reconoció que "[e]n caso de controversia sobre los efectos directos o indirectos de las medidas de que se trate, corresponde a las autoridades públicas de los Estados parte demostrar que la cuestión examinada no tendría un efecto desproporcionado sobre las personas con discapacidad y, en consecuencia, que no se requiere la celebración de consultas."(94)

109. Por otra parte, respecto al requisito de que las consultas sean "estrechas" y exista una "colaboración activa", el Comité sobre Discapacidad determinó lo siguiente:

"21. La ‘celebración de consultas estrechas y la colaboración activa’ con las personas con discapacidad a través de las organizaciones que las representan es una obligación dimanante del derecho internacional de los derechos humanos que exige el reconocimiento de la capacidad jurídica de todas las personas para participar en los procesos de adopción de decisiones sobre la base de su autonomía personal y libre determinación. La consulta y colaboración en los procesos de adopción de decisiones para aplicar la convención, así como en otros procesos de adopción de decisiones, deberían incluir a todas las personas con discapacidad y, cuando sea necesario, regímenes de apoyo para la adopción de decisiones.

"22. Los Estados deberían contactar, consultar y colaborar sistemática y abiertamente, de forma sustantiva y oportuna, con las organizaciones de personas con discapacidad. Ello requiere acceso a toda la información pertinente, incluidos los sitios web de los órganos públicos, mediante formatos digitales accesibles y ajustes razonables cuando se requiera, como la interpretación en lengua de señas, los textos en lectura fácil y lenguaje claro, el braille y la comunicación táctil. Las consultas abiertas dan a las personas con discapacidad acceso a todos los espacios de adopción de decisiones en el ámbito público en igualdad de condiciones con las demás, lo cual incluye los fondos nacionales y todos los órganos públicos de adopción de decisiones competentes para la aplicación y el seguimiento de la convención.

"23. Las autoridades públicas deberían considerar, con la debida atención y prioridad, las opiniones y perspectivas de las organizaciones de personas con discapacidad cuando examinen cuestiones relacionadas directamente con esas personas. Las autoridades públicas que dirijan procesos de adopción de decisiones tienen el deber de informar a las organizaciones de personas con discapacidad de los resultados de esos procesos, en particular proporcionando una explicación clara, en un formato comprensible, de las conclusiones, las consideraciones y los razonamientos de las decisiones sobre el modo en que se tuvieron en cuenta sus opiniones y por qué."(95) (énfasis añadido)

110. Ahora bien, este Tribunal Pleno sostuvo al resolver la acción de inconstitucionalidad 33/2015,(96) que la consulta previa en materia de derechos de personas con discapacidad es una formalidad esencial del procedimiento legislativo, cuya exigibilidad se actualiza cuando las acciones estatales objeto de la propuesta afecten los intereses y/o derechos de esos grupos.

111. Como precedente más significativo, este Pleno al resolver la acción de inconstitucionalidad 41/2018 y su acumulada 42/2018(97) invalidó la Ley para la Atención Integral de las Personas con Síndrome de Down de la Ciudad de México, al no haberse celebrado una consulta a las personas con dicho síndrome, a las organizaciones que conforman ni a las que las representan. Dicho precedente ha sido reiterado, por ejemplo, en las acciones de inconstitucionalidad 212/2020,(98) 18/2021(99) y 239/2020.(100)

112. Al respecto, señaló que como elementos mínimos para cumplir con la obligación establecida en el artículo 4.3 de la Convención sobre Discapacidad, relativa a que las personas con discapacidad sean consultadas, su participación debe ser:

• Previa, pública, abierta y regular. El órgano legislativo debe establecer reglas, plazos razonables y procedimientos en una convocatoria, en la que se informe de manera amplia, accesible y por distintos medios la manera en que las personas con discapacidad y las organizaciones que las representan podrán participar tanto en el proyecto de iniciativa, como en el proceso legislativo, dentro del cual se debe garantizar su participación de manera previa al dictamen y ante el Pleno del órgano deliberativo, durante la discusión, por lo cual deben especificarse en las convocatorias los momentos de participación.

• Estrecha y con participación preferentemente directa de las personas con discapacidad. Las personas con discapacidad no deben ser representadas sino que, en todo caso, cuenten con la asesoría necesaria para participar sin que se sustituya su voluntad, es decir, que puedan hacerlo tanto de forma individual, como por conducto de las organizaciones de personas con discapacidad, además de que también se tome en cuenta a las niñas y niños con discapacidad, así como a las organizaciones que los representan.

• Accesible. Las convocatorias deben realizarse con lenguaje comprensible, en formato de lectura fácil y lenguaje claro, así como adaptadas para ser entendible de acuerdo con las necesidades por el tipo de discapacidad, por distintos medios, incluidos los sitios web de los órganos legislativos, mediante formatos digitales accesibles y ajustes razonables cuando se requiera, como por ejemplo, los macrotipos, la interpretación en lengua de señas, el braille y la comunicación táctil. Además, de que las instalaciones de los órganos parlamentarios deben ser accesibles a las personas con discapacidad.

Aunado a ello, el órgano legislativo debe garantizar que la iniciativa, los dictámenes correspondientes y los debates ante el Pleno del órgano legislativo se realicen con este mismo formato, a efecto de que se posibilite que las personas con discapacidad comprendan el contenido de la iniciativa y se tome en cuenta su opinión, dando la posibilidad de proponer cambios tanto a ésta como durante el proceso legislativo.

La accesibilidad también debe garantizarse respecto del producto del procedimiento legislativo, es decir, el decreto por el que se publique el ordenamiento jurídico en el órgano de difusión estatal.

• Informada. A las personas con discapacidad o comunidades involucradas se les debe informar de manera amplia y precisa sobre la naturaleza y consecuencia de la decisión que se pretenden tomar.

• Significativa. Lo cual implica que en los referidos momentos del proceso legislativo se debata o se analicen las conclusiones obtenidas de la participación de las personas con discapacidad y los organismos que las representan.

• Con participación efectiva. Que abone a la participación eficaz de las personas con discapacidad, las organizaciones y autoridades que los representan, en donde realmente se tome en cuenta su opinión y se analice, con el propósito de que no se reduzca su intervención a hacerlos partícipes de una mera exposición, sino que enriquezcan con su visión la manera en que el Estado puede hacer real la eliminación de barreras sociales para lograr su pleno desarrollo en las mejores condiciones, principalmente, porque son quienes se enfrentan y pueden hacer notar las barreras sociales con las que se encuentran, a efecto de que se puedan diseñar mejores políticas para garantizar el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales en igualdad de condiciones, no obstante el estado físico, psicológico o intelectual que presenten en razón de su discapacidad, así como por su género, minoría de edad, y con una cosmovisión amplia de las condiciones y dificultades sociales, como las condiciones de pobreza, de vivienda, salud, educación, laborales, etcétera.

• Transparente. Para lograr una participación eficaz es elemental garantizar la transparencia en la información que generen los órganos estatales, la que aporten las personas con discapacidad y las organizaciones que las representan, así como del análisis y debate de sus aportaciones.

113. Además, en el señalado precedente se puntualizó que esta obligación no es oponible únicamente ante los órganos formalmente legislativos, sino a todo órgano del Estado Mexicano que intervenga en la creación, reforma, o derogación de normas generales.

114. Por otra parte, al fallar la acción de inconstitucionalidad 80/2017 y su acumulada 81/2017,(101) el Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró la invalidez de la Ley de Asistencia Social para el Estado y Municipios de San Luis Potosí, expedida mediante Decreto 0661 y, por extensión, la de los Decretos 0609 y 0611.

115. Lo anterior, sobre la base de que los numerales cuestionados tenían un impacto específico en las personas con discapacidad, al regular el tipo, la forma y el modo en que los entes públicos correspondientes atenderían las distintas necesidades de estas personas en materia de seguridad, salud y rehabilitación. Por lo que se consideró que el desahogo de una consulta a personas con discapacidad era indispensable.

116. Al resolver la acción de inconstitucionalidad 109/2016,(102) este Tribunal Pleno declaró la invalidez del Decreto No. 1447/2016 XX P.E., mediante el cual se reformaron diversas normas del Código Civil del Estado de Chihuahua, ante la falta de consulta a las personas con discapacidad. Lo anterior, por tratarse de un decreto que si bien reformó el Código Civil del Estado, de manera exclusiva regulaba cuestiones relacionadas con los derechos de las personas con discapacidad, de tal manera que se consideró que la consulta previa resultaba necesaria para cumplir con los lineamientos a los que se ha comprometido el Estado Mexicano frente a distintos tratados internacionales que le son vinculantes.

117. De manera más reciente, bajo las mismas consideraciones, el Pleno de este tribunal falló la acción de inconstitucionalidad 176/2020,(103) en la que ante la falta de consulta previa a las personas con discapacidad, declaró la invalidez del Decreto Número 27815/LXII/20, por el que se reforman diversas disposiciones de la Ley para la Inclusión y Desarrollo Integral de las Personas con Discapacidad del Estado de Jalisco, publicado el veintisiete de febrero de dos mil veinte, en el Periódico Oficial de la referida entidad federativa.

118. Por su parte, al resolver las diversas acciones de inconstitucionalidad 212/2020,(104) 193/2020,(105) 179/2020,(106) 214/2020,(107) 131/2020 y su acumulada 186/2020,(108) así como 18/2021,(109) el Pleno de este Tribunal Constitucional, por falta de consulta a las personas con discapacidad, declaró la invalidez de diversos preceptos de las leyes de educación de los Estados de Tlaxcala, Zacatecas, San Luis Potosí, Sonora, Puebla y Baja California, respectivamente.

119. Incluso, al resolver la acción de inconstitucionalidad 121/2019,(110) declaró la invalidez de los artículos 61 a 68 de la Ley General de Educación, publicada en el Diario Oficial de la Federación el pasado treinta de septiembre de dos mil diecinueve.

120. En suma, se puede considerar que la consulta previa a personas con discapacidad es una formalidad esencial del procedimiento legislativo cuando se actualizan los estándares precisados.

121. Finalmente, se advierte que, a partir de la acción de inconstitucionalidad 212/2020, este Tribunal Pleno ha sostenido que en los casos de leyes que no son exclusivas o específicas en regular los intereses y/o derechos de personas con discapacidad, la falta de consulta previa no implicaba la invalidez de todo el procedimiento legislativo, sino únicamente de los preceptos que debían ser consultados y respecto de los cuales el legislador fue omiso en llevar a cabo la consulta previa conforme a los estándares adoptados por esta Suprema Corte. Este criterio ha sido reiterado, por ejemplo, en las diversas acciones de inconstitucionalidad 193/2020, 179/2020, 214/2020, 131/2020 y su acumulada 186/2020, 121/2019, 18/2021 y 239/2020.

122. Conforme a lo anterior, todas las autoridades, en el ámbito de sus atribuciones, están obligadas a consultar a las personas con discapacidad antes de adoptar cualquier acción o medida que afecte directa o indirectamente sus derechos e intereses, consulta que debe cumplir con los parámetros que ha determinado esta Suprema Corte de Justicia de la Nación.

123. Aplicación al caso concreto. Resulta necesario analizar si en el procedimiento legislativo que dio origen al Decreto Número 443 por el que se reformó la Ley Estatal de Salud, publicado en el Periódico Oficial del Estado de Nuevo León el diez de febrero de dos mil veintiuno se respetó el derecho a la consulta. Para ello debe determinarse si las disposiciones contenidas en dicho decreto son susceptibles de afectar de forma directa o indirecta a las personas con discapacidad en la entidad y, en caso de que así sea, estudiar si se realizó una consulta que cumpla con los parámetros constitucionales referidos, lo que tendrá como consecuencia invalidar únicamente las normas que afecten directamente sus derechos humanos 124. Este Tribunal Pleno considera que el artículo 129 Bis, segundo párrafo impugnado, contiene una norma que es susceptible de afectar los derechos de las personas con discapacidad en el Estado de Nuevo León, por lo que el legislador se encontraba obligado a consultarles, como a continuación se justifica.

125. A partir de una lectura del segundo párrafo del artículo 129 Bis de la Ley de Salud Estatal, es evidente que dicho precepto sí está relacionado con las personas con discapacidad debido a que la norma dispone que, tratándose del supuesto previsto en el primer párrafo analizado en esta resolución, las personas de entre dos y dieciocho años de edad y las personas con discapacidad intelectual no serán sujetos de sanción alguna, especificando que la responsabilidad recaerá sobre la persona (familiar, tutor, representante o custodio) que lo tenga a su cargo: