ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 48/2021. COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. 14 DE FEBRERO DE 2022. PONENTE: JUAN LUIS GONZÁLEZ ALCÁNTARA CARRANCÁ. SECRETARIA: DANIELA CARRASCO BERGE.

78. En efecto, la posibilidad de que las entidades federativas prevean medidas de seguridad sanitaria se corrobora de una lectura del artículo 403 de la Ley General de Salud, pues éste señala que tanto la Federación como los gobiernos de las entidades, en el ámbito de sus competencias, pueden ordenarlas o ejecutarlas. La ley general incluso habilita la posibilidad de que participen tanto los Municipios como las autoridades de las comunidades indígenas, conforme a los convenios que celebren con los gobiernos de las entidades federativas, así como en los términos de las leyes locales.(75)

79. Así, después de señalar en el artículo 403 que las entidades federativas son competentes para ordenar y ejecutar medidas de seguridad, el artículo 404 ofrece un listado enunciativo de medidas de seguridad sanitaria, remitiendo a las demás de índole sanitaria que determinen las autoridades sanitarias competentes.(76)

80. Sin entrar al análisis de los méritos propios de la medida en particular, vale la pena destacar que la OMS ha señalado que, en general, el uso de cubrebocas es parte de un paquete comprehensivo de medidas para limitar la propagación de enfermedades virales respiratorias.(77) Esta organización también asentó que existen estudios de la gripe, el síndrome gripal y las infecciones por coronavirus humanos que indican que el uso de cubrebocas puede prevenir "la propagación de gotículas infecciosas de una persona infectada sintomática (control de fuentes) a otras personas ...".(78)

81. De esta forma, la mera inclusión del uso de cubrebocas dentro del listado local de medidas de seguridad sanitaria no contraviene las facultades exclusivas de la Federación. Al contrario, representa una manifestación de la facultad de las entidades federativas para prevenir y controlar enfermedades transmisibles, de acuerdo con los artículos 13, apartado B, fracción I y 134 de la Ley General de Salud. Además, tampoco se observa que, como parte de sus facultades exclusivas, la Federación haya decidido agotar en la Ley General de Salud o en alguna otra norma de carácter técnico, las medidas sanitarias disponibles para los gobiernos de las entidades federativas.(79)

82. A su vez, el artículo 129 Bis regula las condiciones de aplicación de la medida de seguridad sanitaria analizada. Para mayor claridad, se transcribe el artículo analizado:

"Artículo 129 Bis. Durante el tiempo que permanezca la emergencia sanitaria declarada por la autoridad competente, provocada por una enfermedad contagiosa, la autoridad sanitaria podrá declarar obligatorio el uso del cubreboca para todas las personas, excepto para los menores de 2 años, y permanecerá vigente hasta que la misma autoridad declare oficialmente su conclusión.

"Las personas de 2 a 18 años de edad y con discapacidad intelectual no serán sujetos de sanción, pero la falta de uso del cubreboca será responsabilidad de los padres de familia, tutores, representantes legales o de quienes tengan a su cargo su guarda, custodia o cuidado.

"El uso del cubreboca será obligatorio en vías y espacios públicos o de uso común, en el interior de establecimientos ya sean de comercio, industria o servicios, centros de trabajo de cualquier ramo, centros comerciales, así como para usuarios, operadores y conductores de los servicios de transporte público o privado de pasajeros o de carga, previa determinación y aprobación de los respectivos lineamientos por parte de la secretaría.

"La violación a los preceptos de este artículo previo apercibimiento, será sancionada administrativamente por la autoridad sanitaria del Estado con auxilio o por medio de la fuerza pública y por los Municipios en forma concurrente en términos de esta ley y los reglamentos municipales.

"Las autoridades del Estado y de los Municipios se coordinarán a efecto de hacer cumplir las determinaciones de este artículo y demás que establece esta ley y en su caso sancionar su infracción y la correspondiente establecida en los reglamentos municipales."

83. Este Tribunal Pleno estima que el artículo transcrito también resulta válido en tanto es respetuoso del ámbito competencial en la materia y no genera inseguridad jurídica respecto de las autoridades que menciona.

84. El que la condición fáctica para que la autoridad sanitaria estatal declare como obligatorio el uso de cubrebocas, sea la permanencia de "una emergencia sanitaria declarada por autoridad competente, provocada por una enfermedad contagiosa" hace posible concluir que el artículo pretende regular, en abstracto, las medidas a tomar en casos de epidemia de carácter grave y, como lo expresa textualmente, en situaciones de emergencia que afecten al país, pero como complemento a lo dispuesto por las autoridades federales y sin suplantarlas.

85. Es decir, tal y como se explicó en el parámetro de regularidad, las entidades federativas cuentan con una nómina competencial en materia de enfermedades transmisibles, asignada por la Constitución Federal a través de la Ley General de Salud, que podrán ejercer aun en el supuesto de una situación de emergencia sanitaria nacional, siempre y cuando no contravengan lo dispuesto por la autoridad federal en ejercicio de sus facultades extraordinarias.

86. De hecho, de la iniciativa que dio lugar a la presente reforma se desprende que las modificaciones propuestas surgieron con la finalidad de hacer frente a la pandemia causada por el COVID-19, para disminuir las consecuencias de la afectación a la salud entre la población.(80) Lo anterior, se reitera, resulta válido. La coincidencia con una epidemia de carácter nacional regulada a través de diversos acuerdos de ese orden no podría conllevar, como se dio cuenta en el apartado previo, una suspensión de las competencias estatales. Esto es, la regulación analizada tendiente a regular el uso de cubrebocas en la entidad federativa es, primero, un ejercicio válido de la competencia local para regular enfermedades transmisibles. En segundo lugar, esta regulación no contraviene algún supuesto emitido por la autoridad sanitaria federal.

87. En este sentido, de una revisión de los acuerdos emitidos tanto por el Consejo de Salubridad General como por el Secretario de Salud Federal, en el contexto de la pandemia actual, esta Suprema Corte observa que si bien, los mismos incluyen diversas medidas de control sanitario, así como medidas preventivas, ninguna de ellas sugiere ni obliga, o por el contrario prohíbe el uso de cubrebocas,(81) ni ha sido definido un sistema homogéneo y estandarizado respecto del uso de cubrebocas ante una crisis sanitaria a través de alguna NOM.

88. Así, al no existir una regulación que impidiera a la entidad federativa legislar como medida de seguridad sanitaria el uso de cubrebocas, cabe concluir que lo hizo en ejercicio de sus atribuciones y que, en el contexto de emergencia nacional, tampoco se generó una invasión de atribuciones a la Federación, porque no se contravino ninguna de sus acciones o directrices.

89. En el mismo sentido, este Tribunal Pleno considera que es infundado el problema de seguridad jurídica planteado por la Comisión accionante sobre la redacción del primer párrafo del artículo 129 Bis de la Ley Estatal de Salud.(82) Lo anterior, toda vez que las autoridades precisadas por la norma sí se encuentran clara y adecuadamente delimitadas.

90. En primer lugar, la mención a la "autoridad competente" que declare la emergencia sanitaria, constituye una correcta remisión a la legislación que regula la declaración de emergencias sanitarias, sin que el órgano legislativo local contara con la facultad de determinar quiénes son las autoridades competentes en ese aspecto, pues es un supuesto ya previsto en los artículos 181 y 182 de la Ley General de Salud.(83)

91. Por otra parte, tratándose de las menciones a "autoridad sanitaria" y "misma autoridad", se considera que son claras en referirse a la autoridad sanitaria local, toda vez que la legislación estatal no podría facultar a una autoridad sanitaria federal o de una entidad federativa diversa a establecer como obligatorio el uso de cubrebocas dentro de la jurisdicción del Estado de Nuevo León.

92. Aunado a lo anterior, el resto del precepto también es claro al señalar los ámbitos competenciales de cada autoridad involucrada en las acciones que prevé.

93. El simple hecho de condicionar la temporalidad de la medida sanitaria a la existencia de una emergencia no invade las competencias asignadas a las autoridades federales en materia de acciones extraordinarias de salubridad general; por el contrario, las complementa y hace coherentes con el plazo en el cual la medida resulta necesaria. La facultad de las entidades federativas para regular enfermedades transmisibles, dentro de su jurisdicción, incluye la atribución de tomar medidas a nivel local para hacer frente a emergencias sanitarias nacionales (o locales, claro está), siempre y cuando no se contrarresten las acciones determinadas por el Consejo de Salubridad General o la Secretaría de Salud.

94. De esta forma, la mera habilitación que hace el Legislativo Local a las autoridades sanitarias locales para que estén en posibilidad de ordenar el uso de cubrebocas como medida de seguridad sanitaria en caso de una emergencia local o, incluso, nacional, es un desdoblamiento válido de sus facultades de prevención y control de enfermedades transmisibles, así como de operación, organización, supervisión y evaluación de los servicios de salud que tengan relación con éstas. Consecuentemente, la determinación de los ámbitos personal y territorial de aplicación de la medida y la sanción aplicables por el incumplimiento con la misma (párrafos segundo y tercero del artículo 129 Bis y 132 de la Ley Estatal de Salud) son aspectos que se inscriben dentro de la competencia de la entidad federativa.

95. En esta misma línea, el artículo 129 Bis, en sus párrafos cuarto y quinto, junto con el artículo segundo transitorio del Decreto 443, meramente crean un espacio para la actuación conjunta entre el gobierno de la entidad federativa y los Municipios en tratándose del cumplimiento con la medida de seguridad sanitaria que regula el multicitado artículo (uso de cubrebocas). En ese sentido, establecen que los Municipios podrán participar en la sanción del incumplimiento con el uso del cubrebocas a través de las distintas modalidades que puede tomar la participación municipal en la materia de salud, en términos de la legislación general.(84) 96. Por lo tanto, se consideran infundados los conceptos formulados por la accionante. En tal virtud, se reconoce la validez de los artículos 119, fracción XI, 129 Bis, con excepción de la porción normativa "y con discapacidad intelectual", por las razones que se exponen a continuación, 132 de la Ley Estatal de Salud, y el segundo transitorio del Decreto 443.

B.2. Análisis en suplencia de la queja del artículo 129 Bis, segundo párrafo, de la Ley Estatal de Salud

97. En suplencia de la deficiencia de la queja se llega a la conclusión de que sí existe un vicio de constitucionalidad que impacta parcialmente al artículo 129 Bis de la Ley Estatal de Salud.

98. A fin de explicar lo anterior, resulta necesario reseñar el parámetro de regularidad constitucional que ha establecido esta Suprema Corte de Justicia de la Nación respecto a la consulta previa a las personas con discapacidad y la forma en que el precepto bajo análisis les afecta al no haber sido legislado mediante un procedimiento adecuado.

100. El artículo 4.3 de la Convención sobre Discapacidad prevé el derecho de las personas con discapacidad a ser consultadas, el cual tiene rango constitucional.(86)